Netz - Rettung - Recht (Artikel mit Tag rechtsprechung)

Sondersignalanlagen für Hausnotrufdienste

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Sun, 07 Sep 2014 06:05:00 +0000

Der Hausnotrufdienst (HNR) ist seit vielen Jahren für ältere, kranke und/oder mobilitätseingeschränkte Menschen eine erhebliche Erleichterung bzw. ein zusätzliches Sicherheitsnetz, das nicht selten ein längeres Verbleiben in der vertrauten Umgebung ermöglicht und vor allem auch für Angehörige eine Beruhigung darstellt.

Das Prinzip ist mehr oder weniger immer dasselbe: der Kunde erhält ein Hausnotrufgerät für seinen Telefonanschluss; zusätzlich zu dieser Basisstation gibt es Funkmelder zum Umhängen oder in der Größe einer Armbanduhr, die ebenso wie diese am Handgelenk getragen werden können. Im Notfall kann über eine Alarmtaste an der Basisstation oder über den Funkmelder Alarm ausgelöst werden. Die Basisstation wählt dann die Rufnummer der zuständigen Hausnotrufzentrale (wobei diese mittlerweile in der Regel stark zentralisiert sind), wo der Alarm registriert wird und weitere Informationen zum Kunden - Adresse, Bezugspersonen, Vorerkrankunge, … - angezeigt bzw. abgerufen werden können. Außerdem wird eine (Wechsel-)Sprechverbindung über eine Freisprechanlage am das Basisstation hergestellt, so dass eine Kommunikation möglich ist. Die Hausnotrufzentrale kann dann Angehörige oder Nachbarn verständigen oder im Notfall den Arzt oder Rettungsdienst verständigen. Oft wird auch ein eigener Bereitschaftsdienst angeboten, der sich mit Hilfe eines hinterlegten Wohnungsschlüssels Zutritt verschaffen oder die Tür für den Rettungsdienst öffnen kann; die einzelnen Angebote unterscheiden sich hier je nach Organisation oder gebuchtem Umfang stark. Optional kann die Basisstation einen sog. “Aktivitätsalarm” - richtiger wohl “Inaktivitätsalarm” - auslösen, wenn nicht in bestimmten Abständen - in der Regel rund 24 Stunden - eine Meldetaste betätigt oder das Gerät - bei längerer Abwesenheit - abgemeldet wird. So können gestürzte ältere Menschen spätestens nach ca. 24 Stunden aufgefunden werden.

So wichtig der Hausnotrufdienst ist, so sehr ist er auch ein Wirtschaftsfaktor für die Hilfsorganisationen und - jedenfalls mittlerweile - auch privaten Anbieter, die in diesem Bereich tätig sind. Nicht ohne Grund wurden immer wieder Wettbewerbsverzerrungen insbesondere durch große Hilfsorganisationen, die zugleich als Leistungserbringer im Rettungsdienst und/oder Betreiber von Rettungsleitstellen tätig sind, beklagt.

Nicht nur in Einzelfällen wurden in manchen Bundesländern bspw. Hausnotrufzentralen in der Rettungsleitstelle eingerichtet. Mag das unter dem Gesichtspunkt von Synergieeffekten sinnvoll und insbesondere dort, wo die Leitstelle historisch aus der Telefon- und Einsatzzentrale einer Hilfsorganisation hervorgegangen ist, auch logisch erscheinen, ist es doch auch ein erheblicher Wettbewerbsvorteil für den Leitstellenbetreiber, weil die befreundeten Hilfsorganisationen - der höfliche Ausdruck für “die Konkurrenz” - eigene Zentralen einrichten und betreiben müssen; in der Regel bestand nämlich keine Möglichkeit zur Aufschaltung fremder Hausnotrufkunden auf die Leitstelle, ja nicht einmal die Bereitschaft, über die Leitstelle die Verständigung von Bereitschaftsdiensten der jeweiligen Hilfsorganisation zu ermöglichen. Vordergründig berechtigt, ist es doch sicherlich nicht Aufgabe einer Rettungsleitstelle, für organisationsinterne Zwecke im wirtschaftlichen Eigenbetrieb der Hilfsorganisationen Verständigungsaufgaben wahrzunehmen, bekommt die Angelegenheit dann ein “G’schmäckle”, wenn diese Aufgaben für jene Organisation, die die Leitstelle betreibt, sehr wohl wahrgenommen werden. Wenn und sobald die Rettungsleitstelle aus öffentlichen Mitteln finanziert wird, mit den Finanzmitteln der öffentlichen Einrichtung “Rettungsdienst” also der Hausnotrufdienst einer die Leitstelle betreibenden Hilfsorganisation quersubventioniert wird, wird die Problematik noch klarer fassbar, auch ohne dass man über die Möglichkeit nachdenkt, dass medizinische Notrufe auflaufen, während der Leitstellendisponent einen Hausnotruf seiner Hilfsorganisation abarbeitet und dadurch gebunden ist.

Naheliegend ist es in solchen Konstellationen auch, die hinterlegten Wohnungsschlüssel der Hausnotrufkunden in einer Rettungswache aufzubewahren, ist diese doch zumeist durchgehend besetzt und gut erreichbar. Problematisch wird es auch hier aber dann, wenn für den Hausnotruf deshalb kein eigener Bereitschaftsdienst mehr vorgehalten wird, sondern im Falle eines Falles ein gerade einsatzfreies Fahrzeug des Rettungsdienstes den Hausnotrufdienst übernimmt. Im Extremfall finanzieren die öffentliche Hand bzw. die Krankenkassen eine Rettungsleitstelle und einen Rettungswagen, die beide durch eine Hilfsorganisation betrieben werden. Dieselbe Hilfsorganisation bietet einen Hausnotrufdienst an, fragt eingehende Hausnotrufe in “ihrer” Rettungsleitstelle ab und schickt bei bestehender Notwendigkeit “ihren” Rettungswagen zum Kunden, der dann bspw. der gestürzten Person aufhilft; nur wenn alle Rettungsmittel längerfristig im Einsatz sind, muss auf Reservestrukturen zurückgegriffen werden. Zum Nulltarif gibt es dann hier, was andere Anbieter zunächst finanzieren müssen: eine Telefonzentrale samt Technik, vor allem aber eine durchgehende Besetzung derselben, und einen durchgehenden Bereitschaftsdienst mit eigenem Fahrzeug - insbesondere die Personalkosten sind hier ein ganz erheblicher Faktor. Als kostenlosen Bonus gibt es hochqualifiziertes Personal in Zentrale und Bereitschaftsdienst, das andere Anbieter für diesen Zweck in der Regel nicht finanzieren, sondern allenfalls auf ehrenamtlicher Basis stellen können, und die werbewirksame Möglichkeit, den Kunden zu versprechen, dass bei einem Hausnotruf direkt der Rettungsdienst kommt.

Mögen diese Vorteile auch - zumindest in jüngerer Zeit, zumindest offiziell - durch entsprechende Umbuchungen aus den Einnahmen des Hausnotrufdienstes auf das “Konto” des Rettungsdienstes ausgeglichen werden, so dass der Dienst zumindest nicht finanziell subventioniert wird, so ist doch alleine schon die Zugriffsmöglichkeit auf Leitstelle und Einsatzfahrzeuge des Rettungsdienstes - mag es auch gegen Kostenersatz für die bloßen Einsatzzeiten sein - ein erheblicher Wettbewerbsvorteil. Der größte Kostenfaktor sind nämlich nicht die Einsatz-, sondern die Vorhaltekosten für Telefonisten/Zentralisten und Bereitschaftsdienst. Insofern wären gleiche Voraussetzungen allenfalls dort geschaffen, wo auch alle anderen Anbieter in gleicher Weise auf Leitstellendisponenten und Rettungsfahrzeuge des großen Anbieters zurückgreifen können. In den nördlicheren Bundesländern, wo Rettungsdienst und vor allem Leitstellen in der Regel durch die Feuerwehr oder kommunal statt durch Hilfsorganisationen betrieben werden, mag man über diese Probleme den Kopf schütteln - das gilt aber nicht unbedingt für einen weiteren Sachverhalt, bei dem nunmehr vor allem private Anbieter Wettbewerbsnachteile beklagen (und der das eigentliche Thema dieses Blogeintrags darstellt).

Wenn nämlich - selten einmal - ein Hausnotrufalarm wirklich einen medizinischen Notfall darstellt (und es sich nicht um einen häuslichen Sturz, eine versehentliche Fehlauslösung oder einen 24-h-Inaktivitätsalarm handelt), können die Rettungsmaßnahmen deutlich beschleunigt werden, wenn möglichst unverzüglich der hinterlegte Wohnungsschlüssel vor Ort zur Verfügung steht. Sind die Schlüssel auf der Rettungswache hinterlegt und befindet sich der Rettungswagen bei Alarmierung auf der Wache, kann er sie mitnehmen - in allen anderen Fällen muss der Schlüssel durch einen möglicherweise vorhandenen Bereitschaftsdienst des Hausnotrufbetreibers zugebracht werden (”Schlüsselzubringer”). Das geht natürlich mit einem Dienstfahrzeug ebenso gut wie mit dem Privat-Pkw des Mitarbeiters oder einem Taxi; nicht selten greifen aber Hilfsorganisationen als HNR-Betreiber für diese Zwecke auf vorhandene Einsatzfahrzeuge mit Sondersignaleinrichtung zurück, um das zügige Zubringen des Schlüssels zu gewährleisten. Solche Fahrzeuge stehen in der Regel aufgrund der Beteiligung am Rettungsdienst (RD) und/oder Katastrophenschutz (KatS) zur Verfügung; es ist auch nicht unverbreitet, dass Hilfsorganisationen auch für ihre internen Führungsfunktionen, die ggf. in Personalunion Leitungsfunktionen in RD und/oder KatS wahrnehmen, solche Fahrzeuge vorhalten. Erfahrungsgemäß besteht häufig noch keine klare Trennung zwischen dem wirtschaftlichen Eigenbetrieb der Hilfsorganisation (bspw. im Bereich der sanitätsdienstlichen Absicherung von Veranstaltungen, dem HNR-Dienst oder der Sozialstation) und dem RD / KatS; für die Mitarbeiter sind das zumindest emotional alles “unsere Autos”, und es ist faktisch für Hilfsorganisationen auch problemlos möglich, Einsatzfahrzeuge mit Sondersignaleinrichtungen zuzulassen, obwohl diese von Anfang an primär oder ausschließlich für organisationsinterne Zwecke außerhalb von RD und KatS eingesetzt werden sollen. Gerade in größeren Städten trifft man auch nicht selten dezidierte HNR-Fahrzeuge mit Sondersignalanlage an, die auch entsprechend beschriftet sind und Tag und Nacht von einem Mitarbeiter des Bereitschaftsdienstes mitgeführt werden, oft auch ausgerüstet mit einem Schlüsseltresor direkt im Fahrzeug.

Manche Anbieter entlasten den Rettungsdienst auch insofern, als sie bei unklaren HNR-Alarmen - insbesondere Alarmen ohne Sprechverbindung, die einen gravierenden Notfall darstellen können, weil der Kunde nach Alarmauslösung bewusstlos wurde, in der Mehrzahl der Fälle aber versehentliche Auslösungen des Funksenders außerhalb der Reichweite der Freisprecheinrichtung in der Basisstation darstellen - mit ihrem Einsatzfahrzeug erst einmal selbst mit Sondersignal (und Schlüssel) anfahren und sich einen Überblick verschaffen und nur bei Vorliegen eines medizinischen Notfalls den Rettungsdienst nachalarmieren. Ohne vertieft über die rechtlichen Implikationen des Einsatzes von Sondersignal durch diese Fahrzeuge und die im echten Notfall dadurch auftretende Alarmierungsverzögerung nachzudenken, muss man jedenfalls festhalten dass sich durch den vordergründig sinnvollen Einsatz von Sondersignalfahrzeugen für den HNR-Dienst nicht nur “optische” Vorteile im Auftreten gegenüber dem Kunden ergebe, wenn ein Pkw mit Sondersignalanlage vorfährt, der signalisiert “die Rettung ist da”, sondern dass damit auch Wettbewerbsvorteile für die Hilfsorganisationen und entsprechende Nachteile für private Anbieter verbunden sind.

Einer dieser Anbieter hat nunmehr die Initiative ergriffen und eine Ausnahmegenehmigung nach § 70 Abs. 1 Nr. 1 StVZO für die Ausstattung eines HNR-Einsatzfahrzeugs mit Sondersignalanlage beantragt. Nach der gesetzlichen Regelung in § 52 Abs. 3 StVZO dürfen mit Sondersignalanlagen nämlich nur versehen werden

Einsatz- und Kommando-Kraftfahrzeuge der Feuerwehren und der anderen Einheiten und Einrichtungen des Katastrophenschutzes und des Rettungsdienstes

Kraftfahrzeuge des Rettungsdienstes, die für Krankentransport oder Notfallrettung besonders eingerichtet und nach dem Fahrzeugschein als Krankenkraftwagen anerkannt sind

HNR-Fahrzeuge der Hilfsorganisationen sind offiziell in der Regel “Einsatz- und Kommando-Kraftfahrzeuge der Einheiten und Einrichtungen des Katastrophenschutzes und des Rettungsdienstes”, auch dann, wenn sie nie für andere Zwecke als den HNR-Dienst eingesetzt werden und dafür auch beschriftet und ausgestattet sind.

Dieser Weg ist einem privaten Anbieter natürlich versperrt; daher bedarf er einer Ausnahmegenehmigung durch die zuständige Landesoberbehörde, in Baden-Württemberg das Regierungspräsidium. Zur Begründung hat dieser Anbieter sich darauf gestützt, dass er dieselben Dienste anbiete wie die Hilfsorganisationen und gleichfalls qualifiziertes und examiniertes Personal einsetze, so dass kein Anlass bestehe, ihn anders zu behandeln. Der Einsatz von Sondersignalfahrzeuge für den HNR-Dienst sei - wie schon angesichts des im entsprechenden Wikipedia-Artikel dargestellten Einsatzfahrzeuges ersichtlich - verbreitet und in der Öffentlichkeit anerkannt. Wenn Hilfsorganisationen “Blaulichtfahrzeuge” für den HNR-Dienst einsetzen könnten, er aber nicht, sei dies ein Wettbewerbsnachteil.

Das Regierungspräsidium (RP) Stuttgart hat die beantragte Ausnahmegenehmigung abgelehnt; mit seiner dagegen gerichteten Klage ist der Anbieter vor dem Verwaltungsgerichtshof (VGH) Baden-Württemberg als Oberverwaltungsgericht endgültig gescheitert. Mit Beschluss vom 06.08.2014 - 10 S 55/13 - hat der VGH die Zulassung der Berufung gegen das vorangehende Urteil des VG Stuttgart abgelehnt.

Der VGH hält dabei zunächst fest, dass private HNR-Fahrzeuge keine Fahrzeuge des Rettungsdienstes im Sinne von § 52 Abs. 3 Nr. 2 StVZO sind. Der Begriff “Fahrzeuge des Rettungsdienstes” - der auch im Zusammenhang mit der Berechtigung zur Inanspruchnahme von Sonderrechten in § 35 Abs. 5a StVO von Bedeutung ist - ist zwar bislang nicht eindeutig definiert; es ist streitig, ob damit nur solche Fahrzeuge gemeint sind, die dem Rettungsdienst nach den jeweiligen Landesrettungsdienstgesetzen zugeordnet sind, oder ob der Begriff weitergehend auszulegen ist und alle Fahrzeuge erfasst, die zur Lebens- bzw. Notfallrettung eingesetzt werden. Jedenfalls setzt auch der weite Begriff nach Auffassung des VGH aber voraus, dass die entsprechenden Fahrzeuge

(a) einer “Rettungsorganisation” zugeordnet sind und

(b) “deren Nutzung […] funktional und quantitativ durch Rettungseinsätze geprägt ist”.

Dies sei im Gegensatz zu bspw. First-Responder-Diensten im HNR-Dienst nicht der Fall.

Sodann bestätigt der VGH die Auffassung des RP Stuttgart, dass “Ausnahmegenehmigungen zur Verwendung von Sondersignalen restriktiv zu erteilen seien, um Unfallgefahren nicht erheblich zu erhöhen, die öffentliche Akzeptanz von Sondersignalen zu erhalten und […] keine Präzedenzfälle zu schaffen”. Es komme nicht darauf an, ob die durch den Anbieter eingesetzten Fahrer mindestens so erfahren und sorgfältig seien wie die Fahrer der Hilfsorganisationen; Sondersignalfahrten an sich hafte eine höhere Unfallwahrscheinlichkeit an (was sicherlich zutreffend ist), so dass die Anzahl der dazu berechtigten Fahrzeuge auf das mögliche Mindestmaß zu beschränken sei, auch um Fehlgebrauch oder Missbrauch zu minimieren. Diese Beschränkung sei auch deshalb erforderlich, um die Akzeptanz der Sondersignale in der Bevölkerung nicht durch inflationären Gebrauch oder auch nur das inflationäre Auftreten entsprechend ausgestatteter Fahrzeuge im Straßenbild zu beeinträchtigen.

Auch dass der Anbieter nach seiner Schilderung im Alarmfall schnellstmöglich die Wohnungen anfährt, sich Zutritt verschafft und dann ggf. den Rettungsdienst verständigt, sein Einsatz also der Aufgabenerfüllung in der Notfallrettung diene, begründe kein entsprechendes Bedürfnis, weil Notfalleinsätze für den HNR-Dienst nicht typisch seien:

Dass die Aufgabenerfüllung der Notfallrettung durch die Rettungsorganisationen von dieser Tätigkeit des Klägers abhängt, macht auch der Kläger nicht ernstlich geltend. Bezeichnenderweise hält der Kläger es weder für sachlich notwendig noch kostenmäßig vertretbar, in jedem Einsatzfall des Hausnotrufdienstes sogleich auch den Rettungsdienst zu alarmieren. Das Einsatzspektrum des Hausnotrufdienstes bleibt also typischerweise unterhalb der Schwelle der Notfallrettung und kann sich regelmäßig auf sonstige technische oder persönliche Hilfestellungen sowie schlicht auf Vergewisserung über das Befinden der Nutzer und den Grund einer Nichtmeldung beschränken. Mit der dahingehenden Charakterisierung des Hausnotrufdienstes wird ihm nicht, wie der Kläger meint, die bloße Funktion eines Schlüsseldienstes zugeschrieben. Dass Hausrufnotdienste eine breiter als die Notfallrettung angelegte Leistung im Vorfeld der Notfallrettung und ergänzend zu dieser erbringen mögen, rechtfertigt indes nicht die Annahme der Erfüllung der Ausnahmevoraussetzungen des § 70 Abs. 1 Nr. 1 StVZO, d.h. eines Anspruchs auf die Zuerkennung der Blaulichtberechtigung für die darauf typischerweise nicht angewiesene Aufgabenwahrnehmung.

So weit - so gut.

So richtig allerdings diese Entscheidung aus Sicht der Allgemeinheit ist, sie wird sich für die Hilfsorganisationen aller Voraussicht nach als Eigentor erweisen. Denn dem Argument “die machen das doch aus” setzt der VGH zum einen entgegen, dass der Anbieter nicht nachgewiesen habe, dass Hilfsorganisationen tatsächlich “Blaulichtautos” im HNR-Dienst einsetzen. Wenn es aber der Fall sei, dass dazu ohnehin vorhandene Notarzteinsatzfahrzeuge o.ä. eingesetzt würden, sei dies hinzunehmen, weil diese Fahrzeuge den Hilfsorganisationen eben für die Tätigkeit im Rettungsdienst oder Katastropenschutz zugewiesen seien.

Das dicke Ende folgt danach:

Zum anderen ist die Ausstattung solcher Fahrzeuge der Rettungsorganisationen durch ihre primäre Zweckbestimmung als Einsatzfahrzeuge auch im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG sachlich gerechtfertigt. Sollte diese Zweckbestimmung für einzelne Fahrzeuge der Rettungsorganisationen fehlen bzw. entfallen sein, worauf Beschriftungen hindeuten können, oder es zu (insbesondere gegen § 38 Abs. 1 StVO verstoßende) missbräuchliche Verwendungen von Blaulicht bei reinen Hausnotrufeinsätzen kommen, hätten die zuständigen Behörden dem freilich nachzugehen und auf eine Änderung der Zulassung und Ausstattung hinzuwirken bzw. die missbräuchliche Verwendung zu unterbinden. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit einer - unterstellt - rechtswidrigen Zulassungs- und Nutzungspraxis mit dem Ergebnis einer Ausnahmegenehmigung hat der Kläger nach dem Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“ jedenfalls nicht.

Der Beklagte hat im Übrigen angekündigt, dass er bei Antreffen unberechtigter Blaulichtausstattungen von Hausnotruffahrzeugen nach rechtskräftigem Abschluss des vorliegenden Verfahrens die Beseitigung anordnen werde.

Das ist also eine ganz klare Aussage: Fahrzeuge der Hilfsorganisationen, die als reine HNR-Fahrzeuge eingesetzt werden und die gar auch so beschriftet sind, sind keine (primären) Einsatzfahrzeuge des Rettungsdienstes mehr; entweder müssen die Sondersignalanlagen abgebaut und die Fahrzeuge anders zugelassen werden, oder es müssen die Beschriftungen entfernt und die Fahrzeuge anderweitig eingesetzt werden. Das RP Stuttgart (”der Beklagte”) hat zudem angekündigt, in solchen Fällen zukünftig bei Hausnotruffahrzeugen die Beseitigung der Sondersignaleinrichtungen anzuordnen.

Wer also - bspw. - in Stuttgart eines der entsprechenden Fahrzeuge sieht, kann dem Regierungspräsidium ja einmal ein Foto zukommen lassen …

Sonder- und Wegerechte im Straßenverkehr: rote Ampeln

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Sun, 20 Feb 2011 10:35:04 +0000

Für eine Einführung in das Thema insbesondere aus Sicht der nichtpolizeilichen Behörden und Organisation mit Sicherheitsaufgaben (BOS) darf ich auf meinen Beitrag "Sonderrechte und Wegerecht" verweisen.

Kurz gefaßt bezeichnet man mit "Sonderrechten" im Straßenverkehr die Befugnisse aus § 35 StVO, mit denen bestimmte Organisationen oder Fahrzeuge von den Bestimmungen der StVO - also den Verkehrsregeln - unter bestimmten Voraussetzungen teilweise oder zur Gänze befreit werden. Mit "Wegerecht" pflegt man im straßenverkehrsrechtlichen Kontext die in § 38 StVO geregelte Verpflichtung zu bezeichnen, Fahrzeugen mit eingeschalteten blauen Kennleuchten und (!) eingeschaltetem Einsatzhorn unverzüglich freie Bahn zu schaffen. Beides ist im Grundsatz voneinander unabhängig, wenn auch in der Regel nur die Fahrzeuge mit blauen Rundumkennleuchten und Einsatzhorn ausgerüstet sind, die auch Sonderrechte in Anspruch nehmen können.

In einer Diskussion im Usenet wurde nunmehr kürzlich die Frage aufgeworfen, ob Fahrzeuge mit (eingeschränkten) Sonderrechten, bspw. Straßenreinigungsfahrzeuge oder Schneepflüge, auch rote Ampeln ignorieren dürfen, und wie es insoweit mit Fahrzeugen aussieht, die zwar mit Blaulicht und Einsatzhorn ausgerüstet sind, aber nicht in § 35 StVO genannt werden, denen also keine Sonderrechte zukommen. Die Ergebnisse möchte ich hier kurz zusammenfassen.

Kehrmaschinen, Schneepflüge und rote Ampeln

Der Einsatz von Fahrzeugen der Straßenreinigung und von Schneepflügen ist in § 35 Abs. 6 StVO folgendermaßen geregelt:

Fahrzeuge, die dem Bau, der Unterhaltung oder Reinigung der Straßen und Anlagen im Straßenraum oder der Müllabfuhr dienen und durch weiß-rot-weiße Warneinrichtungen gekennzeichnet sind, dürfen auf allen Straßen und Straßenteilen und auf jeder Straßenseite in jeder Richtung zu allen Zeiten fahren und halten, soweit ihr Einsatz dies erfordert […]

Nach Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts umfasst diese Befugnis "zu allen Zeiten [zu] fahren" nicht nur eine Befreiung von tageszeitabhängigen Fahrverboten, sondern auch das Recht, zu fahren, obwohl eine rotes Licht zeigende Lichtzeichenanlage dem entgegensteht. Voraussetzung ist allerdings, daß der Einsatz des Straßenreinigungs- oder Schneeräumfahrzeugs das "erfordert", was im Regelfall nicht gegeben sein wird.

Die wesentlichen Erwägungen der Entscheidung vom 10.08.1999 - 3 U 1357/97 -, die sich mit der Frage eines Zusammenstoßes zwischen Straßenbahn und Kehrmaschine auf einer ampelgeregelten Kreuzung befasste, bei der die Kehrmaschine bei Grün eingefahren war und bei Rot weiterkehrte, waren folgende:

Bei der Abwägung fiel zunächst maßgeblich ins Gewicht, dass der Kehrmaschine als Sonderrechtsfahrzeug i.S.v. § 35 Abs. 6 StVO ungeachtet der abweichenden Lichtzeichenregelung zum Zeitpunkt der Kollision und entgegen der - nicht näher begründeten - Auffassung der Beklagten im Kreuzungsbereich der Vorrang zukam, so dass der Fahrer der Kehrmaschine im Grundsatz davon ausgehen durfte, dass ihm die anderen Verkehrsteilnehmer einschließlich der Straßenbahnführer den Vorrang einräumen würden.

[…]

Allerdings handelte es sich bei dem Fahrzeug der Klägerin um ein Sonderrechtsfahrzeug gem. § 35 Abs. 6 StVO, welches zum Unfallzeitpunkt im Einsatz war und dementsprechend auch das ihm eingeräumte Sonderrecht in Anspruch nehmen durfte. Nach § 35 Abs. 6 StVO dürfen u.a. Fahrzeuge, die der Reinigung der Straßen und Anlagen im Straßenraum dienen und durch weiß-rot-weiße Warneinrichtungen gekennzeichnet sind, auf allen Straßen und Straßenteilen und auf jeder Straßenseite in jeder Richtung zu allen Zeiten fahren und halten, soweit ihr Einsatz dies erfordert. Dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt waren (Straßenwartungsfahrzeug im Einsatz) hat die Beweisaufnahme erster Instanz zweifelsfrei ergeben. […]

§ 35 Abs. 6 StVO gewährt den Straßenwartungsfahrzeugen nun allerdings keine allgemeine Befreiung von den Verkehrsvorschriften […], sondern nur in dem durch ihren Einsatz erforderlichen Umfang. So kann man Straßendienstfahrzeuge nicht grundsätzlich von der Wartepflicht nach § 8 StVO oder bei Rotlicht ausnehmen, da ihr Einsatz ein Abweichen von der Wartepflicht nicht zwingend erfordert […]. Ein bei Grünlicht begonnener Kehrvorgang im Kreuzungsbereich soll durch den Fahrer des Sonderrechtsfahrzeuges aber auch dann beendet werden können, wenn die Lichtzeichenanlage inzwischen erneut umgeschaltet hat und nunmehr dem Querverkehr freie Fahrt gewährt […]. Dem schließt sich der Senat mit Blick auf die Zweckbestimmung einer Kehrmaschine an, zumal anderenfalls ein mehrfaches Einfahren in den Kreuzungsbereich erforderlich wäre, man von dem Fahrer der Kehrmaschine also hätte verlangen müssen, zunächst nur eine Hälfte der Kreuzung zu reinigen, den Kreuzungsbereich sodann zu verlassen und den Wendevorgang erst in der gegenüberliegenden Straße zu vollziehen, um anschließend bei Grünlicht erneut in den Kreuzungsbereich einzufahren. Dass ein solches Verhalten zweckmäßiger bzw. weniger gefahrenträchtig wäre, vermag der Senat nicht festzustellen. Ein Wendevorgang auf der angrenzenden Straße wäre mit ähnlichen Gefahren verbunden wie ein einheitlicher Kehrvorgang im Kreuzungsbereich. Im Übrigen würde man die Sonderrechte des § 35 Abs. 6 StVO bei einer solchen Betrachtungsweise zu stark einschränken.

Wegerechtsfahrzeuge ohne Sonderrechte und rote Ampeln

Welche Fahrzeuge mit blauen Rundumkennleuchten und Einsatzhorn ausgerüstet werden dürfen, ist in § 52 StVZO geregelt. Nicht alle dort genannten Kraftfahrzeuge sind auch solche, denen Sonderrechte nach § 35 StVO zukommen; das gilt bspw. für die in § 52 Abs. 3 Nr. 3 StVZO genannten "Kraftfahrzeuge, die nach dem Fahrzeugschein als Unfallhilfswagen öffentlicher Verkehrsbetriebe mit spurgeführten Fahrzeugen, einschließlich Oberleitungsomnibussen, anerkannt sind". Daneben gibt es noch den gar nicht seltenen Fall, dass Fahrzeuge aufgrund einer Ausnahmegenehmigung nach § 70 Abs. 1 Nr. 1 StVZO mit entsprechenden Einrichtungen versehen sind (Fahrzeuge der Straßenmeistereien auf Bundesautobahnen und Fahrzeuge der Energie- und Gasversorgungsunternehmen haben bspw. nicht selten - auch zusätzlichen zu gelben Rundumkennleuchten - blaue Kennleuchten und ein Einsatzhorn verbaut).

Wenn diese Fahrzeuge ihre Warneinrichtungen - berechtigt - in Betrieb nehmen, ist ihnen unverzüglich freie Bahn zu schaffen; sie haben also Vorrang unter Außerkraftsetzung der üblichen Vorfahrtsregeln. Berechtigt sie das aber auch, rote Ampeln zu ignorieren, oder müssen sie mit Blaulicht und Tatü-tata auf Grün warten? Der Bundesgerichtshof hat sich bereits in den 70er Jahren (Urteil vom 17.12.1974 - VI ZR 207/73 -) bezüglich eines Krankenwagens - Sonderrechte für Fahrzeuge des Rettungsdienstes gab es damals noch nicht - für ersteres entschieden:

b) War der Fahrer des Klägers jedoch, wie zugunsten der Revision angenommen werden soll, nicht allgemein gemäß § 35 StVO in dieser Weise von den Vorschriften der Straßenverkehrsordnung befreit, sondern führte er nur ein "Wegerechtsfahrzeug", das lediglich das Wegevorrecht des § 38 StVO (früher: § 48 Abs 3 StVO) genoß, weil es mit blauem Blinklicht und Einsatzhorn ausgerüstet sein durfte (§§ 52 Abs 3 Nr 4, 55 Abs 3 StVZO), ohne zu den in § 35 StVO erwähnten Fahrzeugen von Trägern hoheitlicher Aufgaben zu gehören, so standen ihm jedenfalls beim Überfahren der Kreuzung dieselben Rechte zu wie einem Sonderrechtsfahrzeug.

Gemäß § 38 Abs 1 Satz 2 StVO hatten ihm alle übrigen Fahrzeuge sofort "freie Bahn zu schaffen", da er Schwerverletzte transportierte und deshalb Blaulicht und Einsatzhorn verwenden durfte und eingeschaltet hatte. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß sich dieses Gebot etwa nur an die nicht bevorrechtigten Verkehrsteilnehmer wendet, wie die Revision unter Bezugnahme auf die im Berufungsurteil angeführten Rechtsprechungsnachweise (vor allem wohl KG VRS 24, 70, 71) zu meinen scheint (vgl Schmitt DAR 1973, 57, 58). Normadressat sind vielmehr nach dem (gegenüber § 48 Abs 3 StVO aF klareren) Wortlaut des § 38 Abs 1 Satz 2 StVO nF alle übrigen Verkehrsteilnehmer. Die sogenannten Wegerechtsfahrzeuge werden dadurch zwar nicht von der Beachtung aller Verkehrsvorschriften befreit. Sie dürfen deshalb grundsätzlich zB nicht gegen eine Einbahnstraße fahren, keine Straßenbahn links überholen und nicht auf der Autobahn wenden, soweit dies nicht, was allerdings oft der Fall sein kann, durch einen übergesetzlichen Notstand (vgl § 12 OWiG) geboten ist (vgl OLG Frankfurt Verk Mitt 1959, 66; Krumme/Sanders/Mayr, Straßenverkehrsrecht § 38 StVO (neu) Anm 2). Die Vorschrift des § 38 Abs 1 Satz 2 StVO führt auch nicht zur Umkehrung des Vorfahrtsrechtes (so OLG Braunschweig VRS 29, 230; OLG Hamm VRS 6, 62; anscheinend auch Müller, Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl, Bd III § 38 StVO Rdn 5 und Möhl/Rüth, StVO u StGB, § 38 StVO Rdn 5; vgl auch Schmitt aaO, der nur den Vertrauensgrundsatz einschränken will, welcher sonst dem Vorfahrtberechtigten zusteht). Sie läßt vielmehr die Regelung der Vorfahrt an Kreuzungen unberührt, gestattet also auch nicht ohne weiteres, bei rotem Ampellicht weiterzufahren (vgl auch Staatssekretär Wittrock in der Fragestunde des Deutschen Bundestages vom 28. April 1967, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 5. Wahlperiode, Stenographische Berichte Bd 64, S 5015).

Jedoch werden, wie der III. Zivilsenat in BGHZ 20, 290 bereits zu § 48 Abs 3 StVO aF ausgeführt hat, die allgemeinen Maßstäbe dahingehend abgewandelt, daß die anderen Verkehrsteilnehmer auf ihr Vorfahrtsrecht vorübergehend verzichten müssen, wenn sie die besonderen Zeichen bemerkt haben (vgl auch BGHZ 37, 336, 338). Das nach § 38 StVO bevorrechtigte Fahrzeug darf, falls die übrigen Verkehrsteilnehmer freie Bahn geschaffen haben, diese dann aber auch in Anspruch nehmen, wenn sich sein Fahrer davon überzeugt hat, daß alle anderen Verkehrsteilnehmer ihn wahrgenommen und sich auf seine Absicht, die Kreuzung vor ihnen zu überqueren, eingestellt haben. Der Fahrer eines Wegerechtsfahrzeugs darf, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, darauf vertrauen, daß ihm nunmehr freie Fahrt gewährt wird (vgl BGH Urteil vom 11. Januar 1971 - III ZR 191/67 = LM StVO § 48 Nr 6 = NJW 1971, 516). Damit wirkt sich diese Regelung im Ergebnis als Vorfahrt aus (vgl Krumme, KVR von A-Z, "Vorfahrt; bevorrechtigte Fahrzeuge" Erläuterung 1 Bl 8 R).

Das Berufungsgericht geht deshalb zutreffend davon aus, daß der Pflicht der Verkehrsteilnehmer, den Wegerechtsfahrzeugen freie Bahn zu schaffen, das Recht des Fahrers eines solchen Fahrzeuges entspricht, die ihm tatsächlich gewährte (wenn auch nicht rechtlich zustehende) Vorfahrt in Anspruch zu nehmen. Dies muß, wie das Berufungsgericht richtig erkennt, auch gelten, wenn die Vorfahrtregelung an einer Kreuzung durch Lichtzeichenanlagen getroffen wird (anders Müller, StVO, 4. Aufl § 38 Anm 2a). Es erschiene in der Tat widersinnig, wenn die an sich Vorfahrtberechtigten den Wegerechtsfahrzeugen freie Bahn schaffen müßten, das Wegerechtsfahrzeug aber die freie Bahn wegen seiner Bindung an die Straßenverkehrsordnung auf keinen Fall ausnützen dürfte, sondern seinerseits vor der Rotampel warten müßte (vgl dazu OLG Celle VersR 1964, 1151, 1152; Schmitt aaO S 59). Nur solche Auslegung entspricht dem Sinn des § 38 StVO. Er gestattet in seinem Absatz 1 Satz 1 die Verwendung des blauen Blinklichts zusammen mit dem Einsatzhorn nur, wenn höchste Eile geboten ist, um zB Menschenleben zu retten. Mit dem an die Abgabe dieses Warnsignals geknüpften Gebot des § 38 Abs 1 Satz 2 StVO an alle übrigen Verkehrsteilnehmer, "sofort freie Bahn zu schaffen", will der Gesetzgeber vermeiden, daß die höchsteilige Fahrt eines Wegerechtsfahrzeugs aufgehalten oder verzögert wird. Dann darf es aber für ein solches Fahrzeug auch vor einer Rotampel keinen Aufenthalt geben - vorausgesetzt allerdings, daß die anderen Verkehrsteilnehmer die Kreuzung freihalten (vgl auch Schmitt aaO S 59). Obwohl Wegerechtsfahrzeuge von den Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung nicht grundsätzlich befreit sind, dürfen sie doch, soweit sie darauf vertrauen können, daß der (an sich bevorrechtigte) Verkehr seiner Pflicht aus § 38 Abs 1 Satz 2 StVO nachkommt, ihre Fahrt ohne Rücksicht darauf fortsetzen, daß ihnen eigentlich geboten wäre, anzuhalten, und zwar gleichgültig, ob dieses Gebot durch die allgemeine Regelung in § 8 StVO, durch Vorschriftzeichen (zB Zeichen 205, 206, 208 der StVO nF) oder durch Lichtzeichen ausgesprochen wird (vgl auch OLG Karlsruhe VersR 1974, 39; KG VRS 32, 291; Jagusch, Straßenverkehrsrecht, 21. Aufl, § 38 StVO Rdn 10).

Einsatzfahrzeuge mit blauem Blinklicht und Einsatzhorn dürfen daher - auch ohne daß ihnen Sonderrechte zukommen - rote Ampeln überfahren.

Sie dürfen jedoch nicht die zulässige Höchstgeschwindigkeit übertreten, Einbahnstraßen entgegen der Fahrtrichtung befahren, entgegen der örtlichen Regelung abbiegen oder auch nur am Einsatzort unter Mißachtung der Verkehrsregeln halten und parken (!), es sei denn, sie verfügen zugleich über eine umfassende Ausnahmegenehmigung auch nach § 46 Abs. 2 StVO oder es liegen die Voraussetzungen des § 16 OWiG vor.

(Danke an Henning Koch und Udo Burkhard für ihre Beiträge in de.soc.recht.strassenverkehr)

Erhöhtes Strafübel durch mehrere Gesamtstrafen

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 28 Apr 2010 05:00:00 +0000

Allgemeine Ausführungen zur Problematik der Gesamtstrafenbildung hatte ich bereits Anfang Februar gemacht, dabei aber zur Zäsurwirkung eines rechtskräftigen Strafurteils nicht viel gesagt.

Darunter ist zu verstehen, daß ein rechtskräftiges Strafurteil sozusagen einen Einschnitt, eine Zäsur, bildet, und verschiedene nacheinander begangene Straftaten so voneinander trennt, daß für diese keine Gesamtstrafe gebildet werden kann. Denn bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung soll der Angeklagte nicht besser gestellt werden als er es gewesen wäre, wenn alle von ihm begangenen Straftaten jeweils zur Zeit eines jeden Urteiles vollumfänglich bekannt gewesen wären. Daher werden die Einzelstrafen ggf. abschnittsweise zu einer Gesamtstrafe zusammengezogen.

Ein Beispiel - die Taten (und Urteile) folgen folgendermaßen aufeinander:

Tat 1
Tat 2
Urteil 1 (über Tat 2): Einzelstrafe für Tat 2 (später einbezogen in Urteil 4)
Tat 3
Tat 4
Tat 5
Urteil 2 (über Tat 4 und 5): Einzelstrafen für Taten 4 und 5, zusammengeführt zu einer Gesamtstrafe (später einbezogen in Urteil 3)
Urteil 3 (über Tat 3): Einzelstrafe für Tat 3, zusammengeführt mit den Einzelstrafen aus dem Urteil 2 zu einer neuen Gesamtstrafe
Tat 6
Urteil 4 (über Tat 1 und 6): Einzelstrafe für Tat 1, zusammengeführt mit der Einzelstrafe aus dem Urteil 1 zu einer Gesamtstrafe; weitere Einzelstrafe für die Tat 6

Bei den beiden ersten Urteilen ist die Sache noch einfach: Im ersten Urteil wird nur eine Einzelstrafe (für Tat 2) gebildet, im zweiten Urteil eine Gesamstrafe, gebildet aus den Einzelstrafen für die Taten 4 und 5. Im Urteil 3 ist nun aber nicht nur eine Einzelstrafe für die Tat 3 auszuurteilen, sondern zugleich mit den Einzelstrafe für die Taten 3 und 4 (aus dem Urteil 2) unter Auflösung der dort bisher gebildeten Gesamtstrafe eine neue Gesamtstrafe zu bilden. Und in Urteil 4 sind schließlich wiederum zwei Einzelstrafen für die Taten 1 und 6 auszuurteilen; danach ist dann aus den Einzelstrafen für die Tat 1 und der Einzelstrafe für die Tat 2 (aus dem Urteil 1) eine Gesamtstrafe und daneben eine weitere Einzelstrafe für die Tat 6 auszuurteilen. In diesem Urteil werden also nebeneinander zwei Verurteilungen ausgesprochen. Am Ende bleiben demnach zwei Gesamtstrafen (aus den Urteilen 3 und 4) und eine Einzelstrafe (aus dem Urteil 4); diese drei Strafen sind zu vollstrecken.

Natürlich gilt das vorstehende nur, wenn alle Strafen nicht vollstreckt waren und alle Urteile bereits rechtskräftig … ansonsten kann man den Fall noch beliebig verkomplizieren.

Diese Zäsurwirkung kann also dazu führen, daß in einem Urteil mehrere einzelne (Gesamt-)Strafen festzusetzen sind:

Taten 1-3
Taten 4-6
Urteil 1 (über Taten 1-3)
Taten 7-9
Urteil 2 (über Taten 4-9)

Im Urteil 2 sind jetzt zwei Gesamtstrafen zu bilden: einmal für die Taten 1-6 (unter Einbeziehung des Urteils 1 und der dort gebildeten Gesamtstrafe) und einmal für die Taten 7-9. Da kann durchaus einiges zusammenkommen, weil die Gesamtstrafe sich ja durch Erhöhung der höchsten Einzelstrafe ergeben, und diese Einzelstrafe(n) pflegen gerade bei Wiederholungstätern bereits an und für sich recht hoch zu sein. Dieses besondere Strafübel, daß durch das Zusammentreffen mehrerer Gesamtstrafen entsteht, ist bei der Strafzumessung gesondert zu berücksichtigen, wie der BGH in einer Entscheidung vom 22.07. 2009 - 5 StR 243/09 - ausgeführt hat.

Die Vorinstanz, das Landgericht Dresden, hatte (in einer Fallgestaltung wie zuvor dargestellt) den Angeklagten wegen Diebstahls in 13 Fällen und eines versuchten Diebstahls unter Auflösung einer Gesamtstrafe aus einem früheren Urteil (gebildet aus Einzelstrafen von 4, 5 und 8 Monaten) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten und zugleich wegen neun weiterer Diebstähle und eines weiteren versuchten Diebstahls zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 8 Monaten verurteilt. Zudem stand der Angeklagte offenbar unter (Reststrafen-)Bewährung. Bei dem abzusehenden Widerruf wären dann insgesamt annähernd 9 Jahre Freiheitsstrafe zu vollstrecken gewesen (7 Jahre 2 Monate aus den beiden Gesamatstrafen und die Reststrafe, deren Strafaussetzung zur Bewährung widerrufen wurde). Außerdem kamen noch einige weitere Besonderheiten hinzu - so ein ungewöhnlich lange während Berufungsverfahren mit einer Dauer von zweieinhalb Jahren, das erst dazu führte, daß die ersten "neuen" Diebstähle (oben im Beispiel Taten 4-6) vor dem ersten Urteil lagen, und eine spürbare Erhöhung der Einsatzstrafen -, die den BGH dann schließlich zur Aufhebung des Urteils wegen fehlerhaften Gesamtstrafenbildung brachten (als erfolgreiche Strafmaßrevision ein absoluter Ausnahmefall, weil die Strafzumessung in der Regel das kaum überprüfbare Privileg des erkennenden Gerichts ist):

2. Die Gesamtstrafenaussprüche haben keinen Bestand. Es ist zu besorgen, dass das LG das hohe Gesamtstrafübel nicht zureichend bedacht hat.

Die StrK hat zu Recht dem Urteil des LG Dresden vom 13. 6. 2006 Zäsurwirkung zuerkannt und so zwei Gesamtfreiheitsstrafen gebildet. Nötigt aber die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Verurteilung zur Bildung mehrerer Gesamtstrafen, muss das Gericht einen sich daraus möglicherweise für den Angekl. ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamtstrafübels ausgleichen […].

Diesem rechtlichen Maßstab werden die Strafzumessungserwägungen im angefochtenen Urteil nicht vollständig gerecht. Zwar hat das LG die nachteilige Wirkung des Gesamtstrafübels in den Blick genommen. Von einem Ausgleich dessen hat es indes abgesehen, weil die einbezogenen Einzelfreiheitsstrafen (4, 5 und 8 Monate) "keineswegs geringfügig" waren und der Angekl. seine Diebstahlshandlungen in den Fällen II.15 bis II.24 nur wenige Wochen nach der zäsurbedingenden Verurteilung fortgesetzt habe.

Diese – im Ansatz zutreffenden – Erörterungen greifen hier zu kurz. Insbesondere auch mit Rücksicht auf einen drohenden Widerruf der Aussetzung einer beträchtlichen Reststrafe war die vom LG vorgenommene Gesamtstrafenbildung noch näher zu erörtern. Die StrK hat nicht erkennen lassen, dass sie sich des danach drohenden, insgesamt fast 9 Jahre dauernden Freiheitsentzugs als hier bestimmenden Umstands bewusst gewesen ist. Zudem hat sie eine beträchtliche Erhöhung der jeweiligen Einsatzstrafen (jeweils 1 Jahr und 2 Monate Freiheitsstrafe) bei vergleichsweise eher geringen Einzel- und Gesamtschäden (insgesamt kaum mehr als 20000 €) vorgenommen. Zwei Besonderheiten kommen hinzu:

Die zur Bildung von zwei Gesamtstrafen nötigende Zäsur ist durch eine ganz ungewöhnliche Dauer eines Berufungsverfahrens vor dem LG Dresden von etwa 2½ Jahren zwischen der amtsgerichtlichen Verurteilung vom 24. 1. 2005 und dem Berufungsurteil hervorgerufen worden. Bei gewöhnlicher Verfahrensdauer hätte das Berufungsverfahren vor dem hier abgeurteilten ersten Einbruch (Fall II.1, 30. 12. 2006) abgeschlossen sein müssen. Diese Besonderheit bedurfte der Erörterung und Berücksichtigung bei der Bemessung der Gesamtstrafen.

Nichts anderes gilt für den markanten Unterschied zwischen der massiven Bestrafung des Angekl. und der überaus milden Sanktion gegen seinen an sämtlichen Taten beteiligten Mittäter, auf dessen Geständnis die StrK die Überführung des Angekl. gestützt und den es zu 2 Jahren Gesamtfreiheitsstrafe mit Bewährung verurteilt hat. Eine derart signifikante Diskrepanz der Sanktionen ist jedenfalls erörterungsbedürftig.

Volle Übernahme der Verantwortung für die Revisionsbegründung

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 21 Apr 2010 05:00:00 +0000

Bereits in der vergangenen Woche hatte ich geschildert, daß die erfolgversprechende Durchführung der Revision eine Kunst für sich ist, schon im formalen Bereich. Und dazu gehört nicht nur, daß die Revisionsbegründungsschrift eigenhändig von einem Verteidiger oder einem - sonst bevollmächtigten - Rechtsanwalt unterzeichnet sein muß; dieser Rechtsanwalt muß auch die volle Verantwortung für den Inhalt der Revisionsbegründung übernehmen, also voll "hinter ihr stehen". Ist das nicht der Fall, so ist die Revision - wiederum - unzulässig.

In einem durch das OLG Rostock am 20.07.2009 - 1 Ss 191/ 09 I 65/09 - entschiedenen Fall schätzte die Verteidigerin die Erfolgschancen einer Revision offenbar anders ein als ihr Mandant (und vermutlich, wie nicht selten, realistischer …) und machte dies durch die Formulierung deutlich, sie lege "auf Wunsch des Angeklagten" Revision ein. Obwohl sie dann in der Revisionsbegründung ausdrücklich betonte, "vorbehaltslos" die allgemeine Sachrüge zu erheben (wobei das das formale Minimum einer Revisionsbegründung ausmacht und inhaltlich nicht wirklich eine Begründung darstellt), genügte das dem Oberlandesgericht nicht:

Das Rechtsmittel erweist sich als unzulässig.

Dem Formerfordernis des § 345 II StPO, wonach die Revisionsbegründung in einer von einem Verteidiger unterzeichneten Schrift erfolgen muss, ist u.a. nur dann Genüge getan, wenn keinerlei Zweifel daran besteht, dass der Rechtsanwalt die volle Verantwortung für den Inhalt der Schrift übernommen hat […]. Das ist hier nicht der Fall.

Schon in der Revisionseinlegungsschrift vom 11. 3. 2009 hat die Verteidigerin Veranlassung zu dem Hinweis gesehen, sie tue dies (nur) "auf Wunsch des Angekl." und damit zumindest anklingen lassen, dass sie selbst nicht hinter dem Rechtsmittel steht.

Die diesbezüglich hervorgerufenen Zweifel werden durch die Begründungsschrift vom 30. 4. 2009 nicht ausgeräumt. Zwar wird darin nun "vorbehaltlos" die allgemeine Sachrüge erhoben. Wenigstens das musste indes auch geschehen, um das Rechtsmittel nicht allein wegen Fehlens jeglicher Begründung unzulässig werden zu lassen (§ 345 I 1, § 346 I StPO). Allein aus der Tatsache, dass die Revision trotz der bei ihrer Einlegung zum Ausdruck gebrachten Zweifel nachfolgend in einem separaten Schriftsatz jedenfalls noch mit der allgemeinen Sachrüge zulässig begründet worden ist, kann deshalb nicht gefolgert werden, die Verteidigerin stehe nunmehr doch wieder persönlich hinter dem Rechtsmittel. Insoweit kann es keinen Unterschied machen, ob das erklärtermaßen lediglich auf Wunsch des Mandanten eingelegte Rechtsmittel sogleich oder erst durch weiteren Schriftsatz in einer lediglich den Mindestanforderungen genügenden Weise begründet wird.

Dafür, dass sich die ursprüngliche Einstellung der Verteidigerin nicht geändert hat, könnte vorliegend auch sprechen, dass die "allgemeine" Verfahrensrüge bereits wieder nicht dem Formerfordernis des § 344 II 2 StPO genügt, was belegt, dass eine intensive Befassung mit der Revision seit deren Einlegung nicht mehr stattgefunden hat.

Obwohl die Frist des § 349 III StPO noch nicht abgelaufen ist, war der Senat nicht gehindert, bereits jetzt über das unzulässige Rechtsmittel zu befinden. Die Möglichkeit zur Abgabe einer fristgebundenen Gegenerklärung dient allein der Gewährung rechtlichen Gehörs, bevor auf der Grundlage der Stellungnahme der GenStA eine regelmäßig nicht mehr weiter begründete Entscheidung nach § 349 II StPO ergeht. Im Falle einer hier zu treffenden Entschließung nach § 349 I StPO ist eine vorherige Anhörung des Revisionsführers dagegen weder von Gesetzes wegen noch sonst geboten, zumal auch die Zuschrift der GenStA sich dazu gerade nicht verhält.

Daher wurde die Revision als unzulässig verworfen.

Eigenhändige Unterzeichnung der Revisionsbegründung

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 14 Apr 2010 05:00:00 +0000

Die Revision ist - im Gegensatz zur Berufung - ein Rechtsmittel, mit dem nicht die tatsächlichen Feststellungen zur erneuten Überprüfung gestellt, sondern allein rechtliche Fehler gerügt werden können; das können Verstöße gegen Formvorschriften sein, gedankliche Fehler bei der Beweiswürdigung oder auch Fehler bei der rechtlichen Würdigung (wie zum Beispiel die Frage, wann der Besitz von Kinderpornographie gegeben ist oder unternommen wird). Eine erneute Beweisaufnahme findet vor dem Revisionsgericht aber nicht mehr statt; es arbeitet nur mit dem Akten. Auch eine Hauptverhandlung wird in der Regel vor der Entscheidung nicht durchgeführt.

Wegen dieser Konzentration auf Rechtsfragen kann die Revisionsbegründung - an die schon hinsichtlich der Zulässigkeit der Revision hohe Anforderungen gestellt werden - nur durch einen Verteidiger, einen anderen Rechtsanwalt oder (durch den Angeklagten selbst) zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden; letzteres bedeutet dann nicht, dass der Rechtspfleger in der Rechtsantragsstelle bloß die Ausführungen des Angeklagten "nach Diktat" zu schreiben hätte, sondern vielmehr, dass er dessen Ausführungen in ein sinnvolles rechtliches Gewand kleidet.

Daß man sehr vorsichtig sein muß bei der Einhaltung dieser Formalien belegt eine - schon etwas ältere - Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (vom 15.07.2008 - 4 Ss 257/08 -), der zugrunde lag, daß der beigeordnete (Pflicht-)Verteidiger die Revisionsbegründungsschrift offenbar rechtzeitig diktiert hatte, sie aber nicht mehr (rechtzeitig vor Fristablauf) unterschreiben konnte, nachdem sein Diktat niedergeschrieben worden war. Daher unterzeichnete - wie nicht unüblich - ein anderer Rechtsanwalt (vermutlich aus derselben Kanzlei) mit dem Zusatz "für den nach Diktat verreisten Rechtsanwalt XYZ". Das aber führte zur Verwerfung der Revision als unzulässig ohne jede Prüfung in der Sache:

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht formwirksam begründet worden ist. Nach § STPO § 345 STPO § 345 Absatz II StPO kann die Revision – abgesehen vom Fall der Erklärung zu Protokoll – formgerecht nur in einer von dem Verteidiger oder einem RA unterzeichneten Schrift begründet werden. Diese Unterschrift des Verteidigers oder RA ist eine unverzichtbare Voraussetzung der Wirksamkeit. Dazu gehört, dass der Unterzeichnende die volle Verantwortung für den Inhalt der Schrift übernimmt […]. Bestehen daran auch nur Zweifel, so ist die Revisionsbegründung unzulässig […]. Die vorliegende Revisionsbegründungsschrift ist wie folgt unterschrieben:

"N Rechtsanwalt (für den nach Diktat verreisten RA T2)"

Diese Form der Unterschrift mit dem entsprechenden Zusatz lässt darauf schließen, dass der unterzeichnende RA nicht der eigenverantwortliche Verfasser der Revisionsbegründung gewesen ist, sondern lediglich als Vertreter den von einem anderen verfassten und verantworteten Schriftsatz unterschrieben hat […].

Hier kommt hinzu, dass RA T2 dem Angekl. als Pflichtverteidiger beigeordnet worden war, was eine Unterbevollmächtigung des RA N durch RA T2 ausschließt. Es bestehen somit erhebliche Bedenken, dass RA N überhaupt wirksam bevollmächtigt war, die Revision für den Angekl. zu begründen.

Die sich hieraus ergebenden Zweifel an der Eigenverantwortlichkeit und Bevollmächtigung des unterzeichnenden RA führen zur Formunwirksamkeit der Revisionsbegründung und damit zur Unlässigkeit der Revision.

Staatsanwaltschaftliche Vernehmung nur durch den Staatsanwalt

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 07 Apr 2010 05:00:00 +0000

Im Ermittlungsverfahren werden Zeugen - und Beschuldigte - im Regelfall durch die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft, in erster Linie also durch Polizeibeamte, vernommen (und falls es zu einer Anklage kommt, in der Hauptverhandlung dann durch das Gericht). Das ist sinnvoll und effizient; nicht nur, daß zumindest Beamte der Kriminalpolizei das Vernehmen gelernt haben (sollten), was sie von Staatsanwälten unterscheidet, es ist auch eine simple Frage der Ressourcen. Würde der Staatsanwalt jeden Zeugen selbst vernehmen, bedürfte es einer Vervielfachung der personellen Ausstattung der Staatsanwaltschaften. Es mag möglich sein, je nach Schwerpunkt der Tätigkeit und deren Umfang, 20, 120 oder mehr Verfahren pro Monat irgendwie abzuschließen, es ist aber sicherlich nicht möglich, zusätzlich in jedem dieser Verfahren einen, zehn oder hundert Zeugen zu vernehmen.

Allerdings sind Zeugen nicht verpflichtet, auf Vorladung vor der Polizei zu erscheinen und dort auszusagen (Beschuldigte auch nicht, aber da diese ohnehin ein Schweigerecht haben, ist das in diesem Fall weniger relevant). De lege lata kann das Erscheinen zu einer polizeilichen Vernehmung daher nicht erzwungen werden, auch wenn de lege ferenda entsprechende Änderungsvorschläge mehrfach aufgebracht wurden und auch derzeit wieder im Gespräch sind (meistens in der Weise, daß auf staatsanwaltschaftliche Weisung hin der Zeuge auch vor der Polizei zu erscheinen hat). Im Unterschied dazu sind Zeugen verpflichtet, auf richterliche oder staatsanwaltschaftliche Ladung hin zu erscheinen und auszusagen (natürlich auch hier nur wie dann auch in der Hauptverhandlung, soweit ihnen keine Zeuginis- oder Aussageverweigerungsrechte zukommen). Diese Pflicht kann durch Vorführung, Ordnungsgeld und Ordnungshaft ("Beugehaft") durchgesetzt werden. Für die seltenen Fälle, in denen Zeugen sich weigern, zur polizeilichen Vernehmung zu erscheinen oder dort keine Angaben machen, hat es sich daher eingebürgert, diese Zeugen sodann zur staatsanwaltschaftlichen Vernehmung zu laden, wenn es auf ihre Angaben ankommt. Und nachdem es der Staatsanwaltschaft oft schon an den personellen und sachlichen Ressourcen für solche Vernehmungen mangelt (geeignete Räume, zeitnahes Schreiben von Tonbandvernehmungen oder - noch besser - Aufnahme der Vernehmung direkt zu Protokoll durch eine Schreibkraft), in den meisten Ermittlungsverfahren der polizeiliche Sachbearbeiter besser "im Fall drin ist" (schon weil er weniger Verfahren gleichzeitig zu bearbeiten hat) und vielleicht auch geübter im Vernehmen ist, finden solche staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen nicht selten bei der und häufig dann auch durch die Polizei statt, zwar in Anwesenheit des sachbearbeitenden Staatsanwalts, aber im wesentlichen sonst nicht anders als eine polizeiliche Vernehmung auch verlaufen wäre.

Dieser Vorgehensweise hat das Hanseatische OLG Hamburg mit Beschluss vom 17.07.2009 - 2 Ws 95/09 - in Teilen jedoch eine Absage erteilt und festgehalten, dass eine staatsanwaltschaftliche Vernehmung nicht dadurch gekennzeichnet ist, dass die Ladung durch die Staatsanwaltschaft erfolgt und ein Staatsanwalt anwesend ist, sondern dass der Staatsanwalt die Vernehmung auch zu führen hat, d.h. in ihren wesentlichen Teilen zu prägen und das Protokoll zu unterzeichnen. Das Gericht führt aus:

Der Zeuge F. wurde sodann von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Hamburg zur staatsanwaltschaftlichen Vernehmung geladen – in die Räume des Polizeipräsidiums Hamburg, LKA 65 –, wo er am 17. Februar 2004 zu dem Vernehmungstermin erschien. Das dort aufgenommene Protokoll hält folgendes fest:

"Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Hamburg …
Gegenwärtig Staatsanwalt Sch. als Vernehmender …
Protokoll
In der Ermittlungssache gegen die Beschuldigten S. L. und A. Al.-S. wegen Verstoßes gegen das WaffG u.a. Delikte erschien auf Ladung D. F."

[…]

Weiter heißt es in dem Protokoll – am Ende des (ersten) Protokollblattes –:

„Sodann zur Sache:“
[…]

Unter gleichem Kopf (Freie und Hansestadt Hamburg, Behörde für Inneres, Polizei …) schließt an ein weiteres (drittes) Blatt folgenden Inhalts:

„Zeugenschaftliche Vernehmung des D. F. …

[…]

Frage: Herr F. erzählen Sie bitte, was am 15.03.2008 an der Shell-Tankstelle anlässlich der dortigen Auseinandersetzung genau passiert ist und wie es dazu gekommen ist.

Antwort: Ich kann dazu weiter keine Angaben machen, weil ich in der Gefahr stehe, mich selber zu belasten. Ich habe vor Gericht eine Erklärung abgegeben und möchte mich auf den § 55 StPO berufen. Die Erklärung war zu dem Verstoß gegen das Waffengesetz und jetzt stehen hier andere Delikte im Raum und ich habe Angst, mich zu belasten.

Frage: Durch Ihre Verurteilung ist ein sog. Strafklageverbrauch eingetreten.

Anmerkung: Der Strafklageverbrauch wird Herrn F. von Herrn Sch. erläutert.

Antwort: Da ich juristisch nicht so bewandert bin, kann ich das nicht nachvollziehen. Ich habe immer noch Angst, mich selbst zu belasten. Ich werde dazu nichts sagen. Ich bin momentan körperlich und psychisch nicht in der Lage, etwas dazu zu sagen.

Geschlossen:“

Es folgen die Unterschriften des Polizeibeamten L. und unter „Gezeichnet“ des Zeugen.

Am Ende dieses Protokollblattes heißt es: „Zugegen: Sch., StA Hamburg, Abteilung 65“.

Die Staatsanwaltschaft beantragt dann die Festsetzung von bis zu sechs Monaten Erzwingungshaft, die das Amtsgericht auch anordnet. Das Landgericht verwirft die dagegen eingelegte Beschwerde. Auf die weitere Beschwerde hat das OLG dann folgendes ausgeführt:

Eine staatsanwaltschaftliche Vernehmung, die nach den §§ 161 a Abs. 2 Satz 1, 70 Abs. 2 StPO zur Zeugniserzwingung hätte berechtigen können, lag jedenfalls bezüglich der Vernehmung zur Sache nicht vor. Vielmehr handelte es sich bei der Vernehmung des Zeugen F. vom 17. Februar 2009 insoweit um eine Vernehmung vor der Polizei, auf die die §§ 161 a Abs. 2 Satz 1, 70 Abs. 2 StPO Anwendung nicht finden.

Dies ergibt sich aus Folgendem:

a) Ein staatsanwaltschaftliches Vernehmungsprotokoll ist nicht erstellt worden, da es bereits mangels Unterzeichnung durch einen Staatsanwalt an der Fertigstellung eines solchen Protokolls fehlt. Allerdings ist Staatsanwalt Sch. inhaltlich – möglicherweise – als Vernehmender bezüglich der Vernehmung des Zeugen zur Person tätig geworden. Bezüglich der Vernehmung zur Sache („Sodann zur Sache“) ist indes ausschließlich der Polizeibeamte L. Vernehmungsperson gewesen. Dies ergibt sich schon äußerlich aus der Protokollunterzeichnung durch diesen Polizeibeamten und der Bezeichnung des Staatsanwalts Sch. als lediglich „zugegen“ gewesen – unter signifikanter Verwendung polizeilicher Formblätter (siehe die Kopfzeilen der Blätter 2 und 3 des Protokolls) –. Ebenso weist der protokollierte ebenso wie der durch Vermerk zu den Akten gebrachte Inhalt der Vernehmung aus, dass jedenfalls die Befragung des Zeugen zur Sache allein durch den Polizeibeamten L. erfolgte. Die durch den Staatsanwalt Sch. vorgenommene Belehrung zu den Voraussetzungen eines Strafklageverbrauchs im Hinblick auf § 55 StPO änderte nichts an dem Umstand, dass Staatsanwalt Sch. jedenfalls Fragen zur Sache an den Zeugen nicht richtete, und machte die Vernehmung auch unter diesem Aspekt nicht zu einer staatsanwaltschaftlichen. Zwar hätte es der Staatsanwaltschaft frei gestanden, im Rahmen einer staatsanwaltschaftlichen Zeugenvernehmung einen Polizeibeamten zu ihrer Unterstützung hinzuzuziehen, um sich dessen fachlicher Hilfe zu bedienen, und diesen auch Fragen an den Zeugen richten zu lassen. In dieser Weise ist indes nicht verfahren worden. Der Polizeibeamte L. wurde nicht lediglich als Gehilfe eines vernehmenden Staatsanwalts tätig. Er führte vielmehr die Amtshandlung des Staatsanwalts an dessen Stelle faktisch eigenständig und quasi autonom als alleiniger Befrager und alleinige Vernehmungsperson durch.

b) Dem gesetzlichen Bild des § 161 a Abs. 1, Abs. 2 StPO entsprach eine solche Vorgehensweise nicht. Bereits die Gesetzesmaterialien verdeutlichen dies unmissverständlich.

Demnach wird also darauf zu achten sein, daß staatsanwaltschaftliche Vernehmungen sich durch Stellung von Fragen zur Sachen - oder sogar durch die Leitung der Vernehmung - durch den Staatsanwalt auszeichnen, das Protokoll den Kopf der Staatsanwaltschaft trägt und der Staatsanwalt es als Verantwortlicher unterzeichnet. Zumindest die das Protokoll betreffenden Vorgaben sind glücklicherweise durch die Möglichkeiten der EDV leicht umsetzbar.

Besonders schwerer Raub

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 31 Mar 2010 05:00:00 +0000

Das Strafgesetzbuch kennt neben dem Raub (§ 249 StGB) und den beiden verwandten Delikten "räuberische Erpressung" (§§ 253 Abs. 1, 255 StGB) und "räuberischer Diebstahl" (§ 242 Abs. , 252 StGB) auch noch Qualifikationen, nämlich den "Schweren Raub" (§ 250 StGB) und den "Raub mit Todesfolge" (§ 251 StGB), die gleichermaßen auch auf die verwandten Delikte anwendbar sind.

Dabei enthält § 250 StGB genau genommen zwei verschiedene Qualifikationstatbestände, jeweils mit mehreren Modalitäten. Abs. 1 der Norm befasst sich mit erschwerenden Gesichtspunkten, die zu einer Erhöhung der Mindeststrafe dieses Verbrechenstatbestands von einem auf drei Jahre führen; Abs. 2 erhöht die Strafdrohung dann nochmal auf eine Mindeststrafe von fünf Jahren (und führt damit, wenn keine Milderungsgründe ersichtlich sind, quasi automatisch zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des Landgerichts), und Abs. 3 regelt minderschwere Fälle.

Aufgrund dieser schon im Strafmaß doch deutlich unterschiedlichen Qualifikationstatbestände hat der BGH mit Beschluss vom 03.09.2009 - 3 StR 297/09 - (noch einmal, vgl. BGH NStZ-RR 2003, 328 und die Entscheidung vom 07.03.2006 - 3 StR 52/06 -, teilweise abgedruckt in NStZ-RR 2007, 74) ausgesprochen, dass in diesem Fall in der Urteilsformel zwischen dem schweren Raub nach § 250 Abs. 1 StGB und dem besonders schweren Raub nach § 250 Abs. 2 StGB zu unterscheiden ist, damit der erhöhte Unrechtsgehalt schon im Tenor zum Ausdruck kommt.

Das gleiche dürfte dann auch für die Abfassung des Anklagesatzes durch die Staatsanwaltschaft gelten.

Sexueller Missbrauch durch Reden

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 24 Mar 2010 06:00:00 +0000

In Abwandlung eines geflügelten Wortes mag man sagen: "Angesichts von Reden über Schweinkram ist Schweigen Gold" - das gilt zumindest dann, wenn es sich bei den auf diese Weise angequatschten um Kinder handelt, wie in dem Fall, den das Oberlandesgericht Dresden in der Revisionsinstanz zu entscheiden hatte.

Der Angeklagte war in erster Instanz wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung das Amtsgericht zur Bewährung ausgesetzt hatte. Die Kleine Strafkammer des Landgerichts hatte in der Berufung das Urteil auf 6 Monate Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung wiederum zur Bewährung ausgesetzt wurde, abgemildert. Bei der Verurteilung wegen sexuellen Kindesmissbrauchs blieb es jedoch - dabei hatte (das jedenfalls stand alleinig zur Aburteilung an) der Angeklagte "nur" geredet.

Über folgenden Sachverhalt hatte des OLG Dresden (mit Beschluss vom 13.08.2009 - 2 Ss 352/09 -) entsprechend der Feststellungen in der letzten Tatsacheninstanz zu urteilen:

Den Feststellungen des LG zufolge fuhren die damals beide 11 Jahre alten Kinder T und C am Nachmittag des 12. 1. 2006 mit einem Linienbus von der Schule nach Hause. Im selben Bus befand sich der Angeklagte.

"Im Bus war ausreichend Platz. Dennoch stellte sich der Angekl. mit seiner Vorderseite so dicht neben T, dass diese sich äußerst unangenehm bedrängt fühlte. Der Angekl. stand etwa 10 Minuten lang trotz ausreichend vorhandenen Platzes so dicht gedrängt bei dem Mädchen, bis er ebenso wie T und C an der Haltestelle Ch.-Straße aus dem Bus ausstieg. Der Angekl. verließ den Bus als erster, ging dann aber so langsam, damit er, wie von ihm beabsichtigt, nach wenigen Schritten von den beiden Mädchen eingeholt wurde. Als sich T neben dem Angekl. und neben ihr wiederum C befand, wandte sich der Angekl. an T und fragte diese leise, aber für sie deutlich wahrnehmbar entweder: "Hast Du meinen Schwanz gesehen"? oder "Hast Du meinen Schwanz gespürt?" Nachdem die völlig verblüffte T dies ängstlich verneint hatte, sagte der Angekl. zu ihr ebenfalls leise: "Ich hatte ihn doch extra draußen", was T wiederum deutlich wahrgenommen hat. Die die Begrifflichkeiten zwar kennende, aber in sexueller Hinsicht völlig unerfahrene T war dadurch sehr verstört und ging mit ihrer Freundin C schnell davon. Im Weggehen äußerte der Angekl. noch in Richtung der beiden Mädchen: "Du hast bestimmt eine schöne Muschi". T, die geschockt war und nur schnell weg wollte, nahm zwar wahr, dass der Angekl. noch einmal etwas gesagt hatte und ging davon aus, dass es sich um etwas "Sexuelles" handelte, verstand den Wortlaut aber nicht mehr. Ihre Freundin C verstand dies aber deutlich.

Dem Angekl. war von Anfang an bewusst, dass T und C noch nicht 14 Jahre alt und damit Kinder waren. Er handelte in sexueller Motivation."

Das Landgericht hatte diese Äußerungen als sexuellen Missbrauch der beiden Kinder in Form des Einwirkens auf sie durch Reden, das dem Vorzeigen von pornographischen Abbildungen oder Darstellungen bzw. dem Abspielen von Tonträgern pornographischen Inhalts entsprochen habe, beurteilt (§ 176 Abs. 4 Nr. 4 StGB). Das Oberlandesgericht bestätigt diese rechtliche Würdigung.

Nach der Feststellung, dass es sich um sexualbezogene Reden handelt, die auch von einer entsprechenden Motivation des Angeklagten getragen waren, hält es zunächst fest, dass nicht sämtliche derartigen Äußerungen Kindern gegenüber den objektiven Tatbestand der genannten Strafnorm erfüllen, führt dann aber weiter aus:

Der Tatbestand verlangt aber nur "entsprechendes" Reden und berücksichtigt dadurch die Tatsache, dass eine Einschränkung des Tatbestands auf das im engsten Sinne pornographische Material schon deshalb nicht durchführbar wäre […], weil es bei dem Reden an einer Verkörperung fehlt. Auch braucht das "pornographischen Darstellungen entsprechende" Reden nicht selbst alle Merkmale des Begriffs "pornographisch" zu erfüllen […]. Daher kommt es entgegen der Ansicht des Revisionsführers bei dem Reden gerade nicht auf eine Schilderung sexueller Vorgänge in übersteigerter, anreißerischer Weise an und bedarf keiner abschließenden Definition dieses Begriffes […].

Maßgeblich für die Erfüllung des strafrechtlichen Tatbestands ist allein, dass die Äußerung nach ihrer Art und Intensität pornographischem Material entspricht, wobei ein "Einwirken" durch solches Reden eine Einflussnahme tiefergehender Art verlangt […]. Der Senat vertritt dabei die Ansicht, dass die Beurteilung, ob das Reden "nach seiner Art und Intensität pornographischem Material entspricht", wertend unter Berücksichtigung der Belange des Jugendschutzes als Schutzzweck des § STGB § 176 StGB zu erfolgen hat.

Diese an die Verwirklichung des objektiven Tatbestands des § STGB § 176 STGB § 176 Absatz IV Nr. 4 StGB zu stellenden Anforderungen sind mit den gezielt an die Kinder gerichteten Sätzen "Hast Du meinen Schwanz gesehen? Ich hatte ihn doch extra draußen" erfüllt – selbst unter Außerachtlassung aller vom LG ergänzend herangezogenen Verhaltensweisen des Angekl., wie "das mehrminütige dichte Herantreten im Bus", die langsame Gehgeschwindigkeit nach dem Aussteigen sowie seine abschließende Äußerung "Du hast bestimmt eine schöne Muschi". Sexualbezogenheit der Worte allein reicht zwar, wie die Revision zu Recht betont, nicht aus. Hier aber ist eine Konfrontation der Kinder mit vulgär-sexuell gefärbtem Reden ("Schwanz sehen") unter Verstärkung dieser sexuellen Tendenz ("extra draußen") verwirklicht. Die damit bei den Kindern assoziierte Vorstellung von einem Mann, der ihnen absichtlich sein aus der Hose hängendes Glied zeigt, verletzt das durch § STGB § 176 STGB § 176 Absatz IV Nr. 4 StGB geschützte Rechtsgut einer von vorzeitigen sexuellen Erlebnissen ungestörten Kindesentwicklung.

2. Auch hat das LG einen tiefergehenden Einfluss der Redensarten auf beide Kinder im Sinne eines "Einwirkens" festgestellt; während C noch am Ende des Schulheimwegs verstört und verängstigt war, war T über den augenblicklichen Schrecken hinaus noch längere Zeit von dem Erlebnis beeinflusst, litt 2 Wochen an Angstzuständen, Albträumen und hatte Angst, in öffentlichen Verkehrsmitteln zu fahren.

Vorratsdatenspeicherung verfassungswidrig

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 03 Mar 2010 20:55:00 +0000

Das Bundesverfassungsgericht hat heute entschieden, daß die Vorschriften über die sog. Vorratsdatenspeicherung von Telekommunikationsdaten grundgesetzwidrig und damit nichtig sind.

So schockierend wie das zunächst klingt ergibt eine kurze Durchsicht der Urteilsgründe (ich hoffe, später noch mehr Zeit zu einer ausführlicheren Auseinandersetzung damit zu finden) jedoch ein etwas differenzierteres Bild; auch die Pressemitteilung des Gerichts ist sicherlich mit Bedacht "Konkrete Ausgestaltung der Vorratsdatenspeicherung nicht verfassungsgemäß" betitelt.

Das Bundesverfassungsgericht hat zunächst festgestellt, daß eine Vorratsdatenspeicherung in der bisher gesetzlich geregelten Art und Weise trotz aller dagegen vorgebrachten Argumente im Grundsatz verfassungsgemäß ist, soweit der Zugriff auf diese Daten nur zur Verfolgung gravierender Straftaten bzw. zur Abwehr entsprechend gravierender und hinreichend konkret gewordener Gefahren erfolgen darf; die nunmehr umrissenen Grenzen entsprechen im wesentlichen dem Inhalt der einstweiligen Anordnungen des Gerichts. Darüber hinaus fordert das Bundesverfassungsgericht bereits im Gesetz ausreichende Vorgaben zur Sicherstellung eines hohen Standards bei der Datensicherheit; daneben stehen weitere Erwägungen zur Frage der verdeckten Erhebung der Verkehrsdaten und zu erweiterten Benachrichtigungspflichten. Schließlich erteilt das Bundesverfassungsgericht der Behauptung eine Absage, daß die Finanzierung der notwendigen Umsetzungsmaßnahmen durch die Verpflichteten, also die Anbieter, selbst nicht der Verfassung entspreche.

Insgesamt also eine wohlabgewogene Entscheidung, die man nicht in allen Punkten teilen muß, aber mit der man leben kann. Unverständlich aber die mit der denkbar knappsten Mehrheit getroffene Entscheidung des Senats, die verfassungswidrigen Vorschriften über die konkrete Umsetzung für nichtig zu erklären, ohne dem Gesetzgeber die Möglichkeit zu geben, binnen einer kurzen Frist nach den Vorgaben des BVerfG nachzubessern. Diese Entscheidung ist nicht nur wegen der gravierenden Folgen für die Möglichkeit zur Verfolgung schwerer und schwerster Straftaten - von der Gefahrenabwehr will ich nicht zuletzt aufgrund mangelnder Kenntnis des Bereichs gar nicht sprechen -, sondern auch deshalb umso schwerer nachvollziehbar, weil das BVerfG sich in gewisser Weise in Widerspruch zu seinen eigenen einstweiligen Anordnungen setzt. Nachdem es festgestellt hat, daß die Regelungen im wesentlichen verfassungskonform sind, hätten m.E. genau die auch in den einstweiligen Anordnungen genannten Gründen dafür gesprochen, die bisherigen Regelungen im dort genannten Umfang bis auf weiteres in Kraft zu belassen, wie auch die Sondervoten betonen.

Nun ist also die Bundesregierung gefordert, sehr zeitnah eine Neuregelung entsprechend der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu treffen. Es steht dringend zu hoffen, dass allerspätestens bis zum Jahresende eine solche Neuregelung in Kraft tritt.

Zu bedauern sind die Provider, die erst unter erheblichem Aufwand (und Kosten!) eine Vorratsdatenspeicherung umsetzen mussten, diese jetzt - wieder mit erheblichem Aufwand! - deaktivieren müssen, um sie dann demnächst wieder - mit aufgrund der erhöhten Datenschutzanforderungen noch höherem Aufwand - wieder einzuführen. Auch denen gibt das höchste deutsche Gericht mit seiner heutigen Entscheidung letztlich Steine statt Brot.

"Besitz" von Kinderpornographie durch Ablegen im RAM

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 17 Feb 2010 20:53:00 +0000

Das Oberlandesgericht Hamburg hat am 15.02.2010 (- 1 Ss 86/09 -) eine bemerkenswerte - und sehr weitgehende - Entscheidung zu der Frage gefällt, wann jemand, der sich kinderpornographische Bilder oder Filme im Internet anschaut, an diesen Besitz erlangt (bzw. versucht, diesen Besitz zu erlangen). Die Frage nach dem Besitz ist deshalb entscheidet, weil das bloße Ansehen von kinderpornographischen Medien nicht strafbar ist, deren Besitz (genauer: das Unternehmen, sich Besitz zu verschaffen, also Versuch und Vollendung, § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB) jedoch schon (§ 184b Abs. 4 StGB).

Einfach ist der Fall, wenn jemand Fotos und Videos aus dem Netz lädt und dann ausdruckt, auf CD/DVD brennt oder auf Festplatten oder anderen Datenträgern speichert; solche Datenträger sind "Schriften" im Sinne des Gesetzes, § 11 Abs. 3 StGB, zumal das - in der Regel - nicht versehentlich zu geschehen pflegt, also der notwendige Vorsatz und Besitzwille gegeben sind (Ausnahmen sind allenfalls bei sehr großen Sammlungen pornographischer und/oder sonstiger Medien denkbar, unter denen sich eine sehr kleine Anzahl kinderpornographischer Abbildungen findet, weil dann alles dafür spricht, daß diese schlicht nicht bemerkt wurden).

Komplexer ist die Sachlage, wenn die Dateien sich zwar auf der Festplatte finden, aber nur im (Browser-)Cache (den das OLG Hamburg als "Internet-Cache" bezeichnet). Denn dann sind sie zwar faktisch im Besitz des Interessenten, die Frage ist dann aber, ob er das auch wusste und wollte. Wenn er gar nichts von dem Cache weiß - was meiner persönlichen Ansicht nach bei nicht besonders netzaffinen Benutzern der Regelfall sein dürfte -, fehlt es am Besitzwillen (und am Vorsatz). Schon das sieht das OLG Hamburg allerdings wohl anders:

Damit kann der Angeklagte über durchschnittliche Erfahrungen und Kenntnisse in der Internetnutzung verfügt haben, die nach der Auffassung schon des Tatgerichtes eine Kenntnis um das Internet-Cache einschließen. Ob ein solcher Durchschnittsstandard gegeben war, lässt das Amtsgericht unerörtert, obwohl er eher nahe liegt bei einem Internetnutzer, der sich jahrelang gezielt der Internet- und Computertechnologie zum Aufsuchen und Speichern von kinderpornographischen Dateien bedient hat und dem die Totallöschung früher gespeicherter Dateien gelungen ist.

Das OLG Hamburg geht aber noch weiter und läßt es für den Besitz (!) an den kinderpornographischen Abbildungen ausreichen, daß diese in den Hauptspeicher des Rechners geladen werden (und damit für das Unternehmen, sich den Besitz zu verschaffen, den Versuch, sie in den Hauptspeicher zu laden):

2. Schon auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen zum nach gezieltem Aufruf erfolgten Betrachten der Bild- und Videodateien auf dem Computerbildschirm ist in allen 16 Fällen – entgegen der Rechtsauffassung des Amtsgerichts – der Straftatbestand des § 184 b Abs. 4 S. 1 StGB sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.

[…]

c) Mit dem festgestellten Aufrufen der Dateien aus dem Internet, dem damit verbundenen Herunterladen in den Arbeitsspeicher zum Betrachten der Bilder sowie dem – zumal regelmäßig unter gezielter Vergrößerung erfolgten – Betrachten der Bilder auf dem Bildschirm hat der Angeklagte es im Sinne des § 184 b Abs. 4 S. 1 StGB unternommen, sich Besitz an den Dateien zu verschaffen.

aa) Die Anforderungen an die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals des Besitzes bei Aufruf einer Datei aus dem Internet zwecks Betrachtung auf dem Computerbildschirm sind in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Umfassen Wissen und Wollen des Internet-Nutzers die mit dem Aufruf verbundene automatische Abspeicherung im Internet-Cache, wird von der inzwischen herrschenden Meinung zutreffend ein Unternehmen der Besitzbeschaffung bejaht (vgl. BGH in NStZ 2007, 95; HansOLG Hamburg, 1. Strafsenat, in StV 2009, 469). Demgegenüber hat sich für die hier festgestellte Sachverhaltskonstellation des bloßen Aufrufes zwecks Betrachtens mit Herunterladung der Datei in den Arbeitsspeicher ohne weitergehenden Speicherungsvorsatz bisher keine überwiegende Ansicht herausgebildet (die Tatbestandserfüllung bejahend: OLG Schleswig in NStZ-RR 2007, 41; Laufhütte/Roggenbruck in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 184 b Rdn. 8; Heinrich in NStZ 2005, 361, 364; Eckstein in ZStW 117, 107, 120; a.A. Fischer, a.a.O., § 184 b Rdn. 21 b; Lenckner/Perron/Eisele, a.a.O., § 184 b Rdn. 15; Hörnle in MünchKommStGB, § 184 b Rdn. 27; Wolters in SK-StGB, § 184 b Rdn. 13; Lackner/Kühl, a.a.O., § 184 b Rdn. 8; offen gelassen durch Senat in NStZ-RR 1999, 329).

[…]

Vorliegend führen die anerkannten Auslegungsmethoden zu dem Ergebnis, dass sich der Computernutzer schon durch das bewusste und gewollte Aufrufen und damit verbundene Herunterladen von Dateien aus dem Internet in den Arbeitsspeicher seines Computers Besitz an diesen Dateien zu verschaffen unternimmt.

aaa) Eine Auslegung des Begriffes „Besitz“, die bereits das gezielte Suchen und Herunterladen kinderpornographischer Dateien in den flüchtigen Arbeitsspeicher zum Zweck des bloßen Betrachtens erfasst, überschreitet nicht die Grenzen des Wortsinns und verstößt damit nicht gegen den im Strafrecht geltenden Bestimmtheitsgrundsatz und das daraus folgende Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB).

(1) Umgangssprachlich bezeichnet Besitz die Gesamtheit der materiellen Güter, über die man Verfügungsgewalt hat (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl.); kennzeichnend für Besitz sind also die Merkmale Verfügungsgewalt und Sachherrschaft. Heranzuziehen für die Auslegung sind auch die Vorschriften der §§ 854 ff. BGB, die ausweislich allgemein zugänglicher Nachschlagewerke für den Alltagsgebrauch des Begriffes „Besitz“ mit prägend sind. Brockhaus (Die Enzyklopädie, 20. Aufl.) definiert Besitz als „die tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache (§§ 854 - 872 BGB), im Unterschied zum Eigentum als der rechtlichen Zuordnung“ (ebenso zum Rechtsbegriff des Besitzes Bassenge in Palandt, BGB 66. Aufl., vor § 854 Rdn. 1). Besitz wird gemäß § 854 Abs. 1 BGB, erworben durch die Erlangung tatsächlicher, nach außen erkennbarer Gewalt über die Sache. Das Bestehen von Sachherrschaft entscheidet sich nach der Verkehrsauffassung auf Grund einer zusammenfassenden Wertung aller Umstände und ist für die Erlangung strenger zu beurteilen als für die Fortdauer. Notwendig sind eine gewisse Dauer und Festigkeit der Beziehung zur Sache sowie eine gewisse Zugänglichkeit, die auf Grund physischer Innehabung eine jederzeitige Einwirkung ermöglicht. Überdies muss die Erlangung der tatsächlichen Gewalt von einem nach außen erkennbaren Besitzbegründungswillen getragen sein (zu allem vgl. Bassenge, a.a.O., § 854 Rdn. 2 - 4). Der „Kurzbesitz“ z.B. eines Fahrgastes an einem Sitzplatz oder eines Lokalgastes an einem Besteck begründet in der Regel keinen unmittelbaren Besitz, weil es an Dauerhaftigkeit, Festigkeit und/oder Besitzbegründungswillen fehlt (Bassenge, a.a.O., Rdn. 5).

(2) Indes ergibt der systematische Vergleich mit anderen eine Besitzstrafbarkeit normierenden Vorschriften, dass Besitz im Sprachgebrauch nicht schlechthin identisch mit dem bürgerlich-rechtlichen Verständnis sein muss. Das gilt insbesondere für den Besitz von Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG; dieser Straftatbestand kann nach der Vorstellung des Gesetzgebers (Regierungsentwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes – Kinderpornographie vom 3. Juli 1992, BT-Drs. 12/3001, S. 5) für das Verständnis der Tatbestandsmerkmale „Besitz“ und „Besitz verschaffen“ im Sinne des § 184 Abs. 5 a.F. (§ 184 b Abs. 4 n.F.) StGB herangezogen werden.

Besitz im Sinne des § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG setzt – in Anlehnung an die zivilrechtliche Definition – ebenfalls objektiv eine tatsächliche Sachherrschaft für einen nennenswerten Zeitraum und subjektiv einen die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswillen voraus. Dabei bezeichnet der Besitz keinen Zustand, sondern ist Merkmal eines Dauerdelikts; bestraft wird ein kausales, nicht ein finales Verhalten, zu verstehen als die Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer von einem Herrscherwillen getragenen Sachherrschaft (vgl. Körner, BtMG/AMG, 6. Aufl., § 29 Rdn. 1378). Besitz wird im Betäubungsmittelrecht als Gewahrsam im Sinne von §§ 242, 246 StGB verstanden: Er erfordert ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und Besitzwillen, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (vgl. BGH in NStZ-RR 2008, 212; Körner, a.a.O., Rdn. 1379). Ein solches vom bürgerlichen Recht abweichendes Verständnis ist verfassungsrechtlich unbeanstandet geblieben (siehe auch Körner, a.a.O., Rdn. 1374).

Nach der Rechtsprechung zum Betäubungsmittelgesetz ist entscheidendes Moment für den Besitz die sichere Verfügungsgewalt über die betreffende Sache (vgl. BGHSt 27, 380, 382: strafbar ist schon die im Innehaben der Verfügungsmacht liegende Aufrechterhaltung des illegalen Zustandes), das bewusste tatsächliche Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis (vgl. BGHSt 30, 277, 279) und weniger die Dauer des Herrschaftsverhältnisses. Dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen zum Besitz, wonach dieser zwar eine zeitliche Mindestdauer der Herrschaftsmacht voraussetzt, die Anforderungen sich aber nach der Verkehrsauffassung und damit nach den Besonderheiten des Regelungsbereiches richten (vgl. Eckstein, a.a.O., 120). Aus den so genannten Transportfällen (vgl. BGHSt 26, 117; 27, 380, 381; 30, 277, 279), auf die sich auch das OLG Schleswig (a.a.O., 42) bezieht, ergibt sich, dass sich wegen unerlaubten Besitzes strafbar macht, wer für einen nicht unerheblichen Zeitraum die alleinige Herrschaftsgewalt über das Rauschgift hat. Dabei ist für die Begründung von Besitz bereits ausreichend, wenn der Täter das Rauschgift für einen kurzfristigen Transport über 100 Meter an sich nimmt (vgl. BGH in NStZ-RR 1998, 148) oder nur kurz in seiner Gewahrsamssphäre verbirgt (vgl. BGHSt 30, 277).

(3) Die Besitzbegriffe sowohl des bürgerlichen Rechts als auch etwa des Betäubungsmittelrechts sind entwickelt anhand der Herrschaft über körperliche Gegenstände. Sie genügen damit nicht vollständig der Besonderheit, dass nach §§ 184 b, 11 Abs. 3 StGB auch unkörperliche Darstellungen in Dateien Bezugsgegenstand des Besitzes sein können. Daraus ergibt sich das Erfordernis eines spezifischen Besitzbegriffes, der im Kern an den allgemeinen Besitzbegriff anknüpft, aber einzelne Definitionsmerkmale an die Besonderheiten unkörperlicher Gegenstände und ihres Verwendungszusammenhanges anpasst. Ein solcher Ansatz ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt; so hat der Bundesgerichtshof (BGHSt 47, 55, 59) einen aus den Besonderheiten der unkörperlichen Datenübertragung im Internet abgeleiteten spezifischen Verbreitensbegriff entwickelt.

Damit löst sich der normativ geprägte Besitzbegriff nicht vom Wortsinn des in der Strafvorschrift angeführten Tatbestandsmerkmals. § 184 b StGB führt den Besitz von (kinder-)pornographischen Schriften an; Abs. 1 dieser Vorschrift verweist zum Schriftenbegriff auf § 11 Abs. 3 StGB. § 11 Abs. 3 StGB stellt den Schriften u.a. Datenspeicher (einschließlich gespeicherter Daten, siehe dazu oben lit. b) aa)) gleich; dass gespeicherte Daten nicht verkörpert sind, ist allgemein bekannt. Aus der Zusammenschau dieser durch ausdrückliche Bezugnahme miteinander verklammerten Vorschriften ist dem Bürger ersichtlich, dass Besitz im Sinne des § 184 b Abs. 4 StGB sich nicht allein nach einem zu verkörperten Schriften entwickelten Verständnis definiert, sondern eine bereichspezifische, durch die Verkehrsauffassung hinreichend konturierte Modifikation des objektiven und subjektiven Herrschaftsverhältnisses erfährt.

(4) Nach diesem Maßstab ist ein Unternehmen der Besitzverschaffung in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation auch begrifflich erfüllt.

Mit dem bewussten und gewollten Herunterladen der aufgerufenen Datei in den Arbeitsspeicher zwecks Betrachtens auf dem Bildschirm schafft der Computernutzer ein hohes Maß an Datenherrschaft, denn die Arbeitsspeicherung eröffnet als notwendiges Durchgangsstadium jeder Weiterverarbeitung der Daten grundsätzlich volle Verfügungsgewalt. Der Nutzer entscheidet eigenverantwortlich, wie lange er eine Seite betrachtet, ob er einzelne Darstellungen vergrößert und vor allem, ob er die noch nicht perpetuierte Herrschaft über die aufgerufenen Informationen durch deren Speicherung oder Ausdrucken dauerhafter gestaltet und ob er die Information durch Versendung an Dritte weitergibt (siehe auch Eckstein, a.a.O.).

Die demgegenüber im Schrifttum erhobenen Bedenken, das nur kurze Laden in den Arbeitsspeicher zum Zweck des Betrachtens sei zu flüchtig (Hörnle, a.a.O.) und es fehle an der erforderlichen Dauerhaftigkeit und Festigkeit der Herrschaft, weil die Datei nach dem Abschalten des Rechners nicht mehr verfügbar sei (Lenckner/Perron/Eisele, a.a.O.; Lackner/Kühl, a.a.O.), verfehlen die Besonderheiten der in das Internet eingestellten und von dort abgerufenen Dateien. Zwar ist die Verfügungsgewalt des Computernutzers über die aufgerufenen und bloß in den Arbeitsspeicher geladenen Dateien in mehrfacher Hinsicht beschränkt: Sie ist nur von verhältnismäßig kurzer Dauer und von vornherein nicht final auf längere Zeit angelegt, sondern beschränkt sich auf den Zeitraum des Betrachtens. Sie ist nicht gefestigter Natur, da sie spätestens dann endet, wenn der Nutzer die Seite verlässt oder die Internet-„Sitzung“ aus sonstigen Gründen – freiwillig oder unfreiwillig – beendet. Die Besonderheit besteht aber darin, dass Dateien nicht körperlicher Natur sind und nicht – wie es dem Regelfall körperlicher Gegenstände entspricht – zur selben Zeit von nur einer Person unmittelbar in Besitz genommen werden können. Vielmehr werden die Dateien bei jedem Aufruf durch einen Internet-Nutzer „vervielfältigt“ und stehen dem jeweiligen Nutzer und Betrachter im selben Umfang wie dem Anbieter zur Verfügung. Die Kopie entspricht vollen Umfanges dem „Original“, weshalb auch das nur kurzzeitige Herunterladen dem Nutzer volle Verfügungsgewalt über die aufgerufenen Dateien verschafft, die der Anbieter nicht mehr hindern kann. Der Nutzer allein hat unbeeinflusst durch den Anbieter in der Hand, wie er die Datei verwendet.

Gegen die Annahme eines hinreichend gesicherten Herrschaftsverhältnisses durch Herunterladen in den Arbeitsspeicher spricht auch nicht, dass vor einer Verfestigung ein zweiter Teilakt, das Abspeichern, notwendig ist. Denn ein zweiter Teilakt ist regelmäßig auch notwendig, wenn sich der Computernutzer entschließt, die Datei nicht abzuspeichern; er muss nämlich dann den Computer in entsprechender Weise bedienen, um die betreffende Internetseite zu verlassen. Für welche Dauer er die Datei im Arbeitsspeicher belässt, wird durch ihn bestimmt. Das Merkmal der Dauer ist mit Hinblick auf die dem Aufrufen und Weiterverarbeiten von Computerdateien eigentümliche Schnelligkeit des Mediums ohnehin nachrangig.

Die Einflussnahme auf die Datei ist nach allem für den Nutzer derart verdichtet, dass keine bloße Möglichkeit zur Ergreifung der Sachherrschaft besteht (so aber Scheffler in Festschrift für Herzberg, 2008, S. 627, 629), sondern die Sachherrschaft als solche begründet ist.

[…]

ccc) Auch der objektive Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sprechen dafür, das bloße Betrachten von aus dem Internet in den Arbeitsspeicher eines Computers geladenen Dateien als strafbares Unternehmen zum Verschaffen von Besitz zu bewerten.

(1) Der Wille des Gesetzgebers, mit § 184 Abs. 5 bzw. jetzt § 184 b Abs. 4 StGB ein umfassendes strafbewehrtes Besitzverbot für Kinderpornographie zu schaffen (Regierungsentwurf, a.a.O., S. 6), um den Nachfragemarkt auszutrocknen, weil man sich vorstellte, auf diese Weise den Anreiz für die Herstellung kinderpornographischer Produkte und den damit verbundenen sexuellen Missbrauch von Kindern zu nehmen, hat Ausdruck gefunden in den durch viele Tatmodalitäten ausgestalteten Absätzen 1 bis 4 des § 184 b StGB, die das Konzept einer weitestmöglichen Vorverlagerung des strafbewehrten Rechtsgüterschutzes aufzeigen.

Ein Internetnutzer trägt durch das Aufrufen kinderpornographischer Dateien zu einer Steigerung der Nachfrage bei. Das OLG Schleswig (a.a.O., 42 f) hat insoweit überzeugend ausgeführt, der Anreiz für Hersteller und Betreiber kinderpornographischer Seiten zum Anbieten neuer kinderpornographischer Produkte bestehe unabhängig davon, ob ein Betrachter entsprechende Seiten als Konsument speichere oder nicht. Hersteller und Vertreiber von Kinderpornographie verdienten mit dem Aufruf ihrer Seiten. Nach der Häufigkeit des Aufrufens bemesse sich ihr Gewinn; ob die Seiten anschließend gespeichert würden, sei für sie ohne Bedeutung. Allenfalls verdienten sie an nicht speichernden Konsumenten mehr, weil diese nicht auf einen eigenen „Vorrat“ an kinderpornographischen Darstellungen zurückgreifen könnten, sondern immer wieder neue Seiten aufrufen müssten, sobald sie den Wunsch hätten, Kinderpornographie zu betrachten. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an (wie Scheffler meint, a.a.O., S. 639), dass angesichts der heutigen quasi-industriellen Massenproduktion kinderpornographischer Produkte dem einzelnen Abnehmer nur noch eine vergleichsweise geringe Bedeutung für die Schaffung neuer Nachfrage zukommt.

Man fragt sich bei dieser Argumentation allerdings, warum der Gesetzgeber dann nur den Besitz - und das Unternehmen der Besitzverschaffung -, aber nicht das Ansehen pönalisiert … Die Vermutung liegt nicht fern, daß das aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken geschehen ist.

(2) Das Bedenken, bei einer tatbestandsmäßigen Erfassung schon der Betrachtung einer Datei mit Herunterladen in den Arbeitsspeicher werde zweckwidrig auch derjenige kriminalisiert, der zufällig auf eine Internetseite mit kinderpornographischen Darstellungen gelange (hierzu siehe auch Heinrich, a.a.O., 365), greift nicht, weil insoweit die subjektive Tatseite eines Unternehmens der Besitzverschaffung nicht erfüllt wäre.

Das Argument, bei einem weiten Tatbestandsverständnis werde schrankenlos das Betrachten verbotener Bilder zu kriminellem Unrecht erhoben (Fischer, a.a.O., § 184 b Rdn. 21c), bleibt rechtspolitisch. Mit der aus dem objektivierten Willen des Gesetzgebers ablesbaren Pönalisierung sind auch unter Berücksichtigung der ultima-ratio-Funktion des Strafrechts für den Rechtsgüterschutz der dem Gesetzgeber eingeräumte Spielraum zur Beurteilung von Eignung und Erforderlichkeit der Strafbewehrung sowie die Zumutbarkeit des Eingriffes in den Schutzbereich namentlich des Art. 2 Abs. 1 GG ersichtlich gewahrt (zu den Maßstäben vgl. BVerfGE 120, 224, 239 ff.), wie sich insbesondere aus dem vorstehend unter (1) aufgezeigten Zweck ergibt.

Fischers Argument halte ich hier durchaus für durchgreifend; die Auslegung des OLG Hamburg hebt den Unterschied zwischen dem Besitz und der bloßen Ansicht von kinderpornographischen Abbildungen auf. Das halte ich für zu weitgehend.

Härteausgleich für unterbliebene Gesamtstrafenbildung bei lebenslanger Freiheitsstrafe

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Mon, 01 Feb 2010 20:44:00 +0000

Der 5. Strafsenat des BGH hat bereits im Dezember vergangenen Jahres eine interessante Entscheidung zur Frage des Härteausgleichs für die wegen Verbüßung nicht mehr mögliche Gesamtstrafenbildung im Falle lebenslanger Freiheitsstrafe getroffen (BGH, Beschluss vom 08.12.2009 - 5 StR 433/09 -). Um diese Entscheidung zu verstehen, bedarf es aber vermutlich zuvor einiger grundsätzlicher Ausführungen (die ich größtenteils schon einmal anhand einer ähnlichen Fragestellung im Usenet gemacht habe).

Gesamtstrafenbildung

Wenn jemand mehrere Taten begangen hat, die gleichzeitig abgeurteilt werden, dann wird er nicht für jede Straftat einzeln bestraft, sondern es wird aus den Strafen für die einzelnen Taten (den Einzelstrafen) eine Gesamtstrafe gebildet (§ 53 StGB). Diese Gesamtstrafe muß höher sein als die höchste Einzelstrafe (die sog. Einsatzstrafe), sie darf aber nicht so hoch sein wie die rechnerische Summe aller Einzelstrafen. Gebildet wird die Gesamtstrafe also durch eine angemessene Erhöhung der höchsten Einzelstrafe, im einfachsten Fall - bei wenigen, verschiedenen Taten - bspw. durch Hinzurechnen der Hälfte der anderen Strafe(n). Gerade bei Serientaten kommt es aber auch zu einem sehr engen Zusammenzug der einzelnen Strafen, so daß sich die Einsatzstrafe auch bei hunderten von Taten pro Tat kaum erhöht; das erklärt sich schon deshalb, daß die absolute Obergrenze aller Strafen bei 15 Jahren Freiheitsstrafe liegt, und auch 200 Autoaufbrüche nicht schlimmer sind als eine Vergewaltigung oder die Tötung eines Menschen.

Wenn also jemand in eine Wohnung eingebrochen ist (Wohnungseinbruchdiebstahl, nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB bedroht mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren), mag dafür im konkreten Fall eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten tat- und schuldangemessen sein. Sind nun zwei solcher in der Begehungsweise ganz gleicher Einbrüche zusammen abzuurteilen, wird der Angeklagte nicht zu 20 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, sondern - bspw. - zu 15 Monaten. Handelt es sich um einen Serientäter, dem man 100 solcher Einbrüche zur Last legt, wird er nicht zu 1.000 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt - schon deshalb nicht, weil das 83 Jahre und 4 Monate wären - und auch nicht zu 505 Monaten (10 Monate + 99 mal 5 Monate) - das wären 42 Jahre und 1 Monat -, sondern zu einer deutlich geringeren Gesamtfreiheitsstrafe, die vermutlich 2 Jahre überschreiten, aber 5 Jahre nicht erreichen wird. In der Praxis würde man im Zweifel auch nur einen geringen Teil der 100 Taten tatsächlich anklagen, um die Hauptverhandlung nicht über Gebühr auszudehnen; schließlich müßten sonst 100 Taten komplett nachgewiesen werden. Vielmehr würde man gem. § 154 StPO die Strafverfolgung auf einige wenige Taten beschränken, ohne daß sich dies letztlich entscheidend auf das Strafmaß auswirken würde.

Nachträgliche Gesamtstrafenbildung

So weit, so gut. Was passiert jetzt aber, wenn jemand mehrere Straftaten begeht und zunächst nur wegen einiger dieser Taten verurteilt wird, weil noch nicht alle Taten aufgeklärt (oder angeklagt) sind? Nehmen wir an, der Einbrecher aus dem oben genannten Beispiel begeht 20 Einbrüche; 10 dieser Einbrüche werden aufgeklärt, er wird angeklagt un dzu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt; während er diese Strafe absitzt, werden auch die anderen 10 Einbrüche aufgeklärt, und er wird erneut angeklagt. Oder nehmen wir an, jemand begeht eine Straftat; und bevor er deshalb verurteilt werden kann, begeht er bereits eine weitere Straftat, die aber bis zur Hauptverhandlung in der ersten Sache noch nicht angeklagt worden ist. Das würde dann dazu führen, daß unser Einbrecher nicht wegen 20 Einbrüchen zu einer Gesamtstrafe verurteilt wird, sondern zweimal wegen 10 Einbrüchen; und unser anderer Straftäter würde nicht einmal wegen zwei Taten verurteilt werden, sondern zweimal wegen einer. Er würde also schlechter wegkommen als jemand, der direkt wegen beider Taten zugleich verurteilt wird.

Denn wenn jemand - bspw. - "schwarz fährt", mag er dafür mit 5 Tagessätzen Geldstrafe bestraft werden. Fährt er zweimal schwarz, mögen daraus 7 Tagessätze Geldstrafe als Gesamtgeldstrafe werden. Würde man den "Schwarzfahrer" also wegen beider Taten zugleich verurteilen, bekäme er eine Geldstrafe von 7 Tagessätzen; würde man ihn zweimal wegen einer Tat verurteilen, bekäme er zwei Geldstrafen von jeweils 5 Tagessätzen (oder vielleicht beim zweiten Mal sogar eine höhere Geldstrafe). Dabei wäre dieses Ergebnis rein vom Zufall - oder der bewußten Steuerung durch die Strafverfolgungsbehörden! - abhängig, denn der Täter hat keinen Einfluß darauf, ob er wegen zweier Taten oder zweimal wegen einer Tat angeklagt wird.

Damit dies nicht passiert, sieht das Gesetz vor, daß in diesen Fällen nachträglich noch eine Gesamtstrafe zu bilden ist (§ 55 StGB). Diese nachträgliche Gesamtstrafenbildung führt dann dazu, daß derjenige, dessen Taten jeweils einzeln abgeurteilt werden, nicht schlechter steht als der, dessen Taten zusammen abgeurteilt werden. Der vorgenannte "Schwarzfahrer" würde also in der ersten Gerichtsverhandlung eine Geldstrafe von 5 Tagessätzen erhalten und in der zweiten Gerichtsverhandlung würde man ihn wiederum zu 5 Tagessätzen verurteilen und aus dieser Verurteilung und der ersten Verurteilung zugleich eine Gesamtgeldstrafe von 7 Tagessätzen bilden.

Bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung werden immer nur die Strafen "zusammengezogen", bei denen die zugrundeliegenden Taten auch gemeinsam hätten abgeurteilt werden können. Ich will dieses Thema nicht vertiefen, weil es hinreichend komplex ist und (mindestens) einen eigenen Blog-Beitrag rechtfertigen würde; der Hinweis soll genügen, daß es dafür auf die sog. Zäsurwirkung von Strafurteilen ankommt. Gesamtstrafen werden immer nur aus Einzelstrafen gebildet, bei denen die zugrundeliegenden Taten vor dem jeweiligen Urteil lagen.

Härteausgleich für unterbliebene Gesamtstrafenbildung

Wir sind fast durch! Ein Problem gibt es aber noch. Das Gesetz sieht nämlich (sinnvollerweise) in § 55 StGB vor, daß nur dann eine nachträgliche Gesamtstrafe gebildet wird, wenn die betroffenen Einzelstrafen nicht schon erledigt (bezahlt, verbüßt, erlassen) sind.

Nehmen wir an, ein Täter begeht am 01.02.2009 und am 01.03.2009 jeweils eine Straftat. Wegen der zweiten Tat wird er am 01.06.2009 zu 30 Tagessätzen verurteilt. Am 01.10.2009 bezahlt er diese. Am 01.11.2009 ist nun die Gerichtsverhandlung für die erste Tat; dort soll eine Einzelstrafe von 40 Tagessätzen verhängt werden. Wären die beiden gemeinsam begangen worden, wäre eine Gesamtstrafe von vielleicht 55 Tagessätzen verhängt worden. Normalerweise müßte jetzt also in der Gerichtsverhandlung am 01.11.2009 auch eine Gesamtgeldstrafe von 55 Tagessätzen ausgesprochen werden, womit die ersten 30 Tagessätze (aus der Verhandlung vom 01.06.2009) einbezogen und damit erledigt wären. Die sind aber schon bezahlt! Daher kann jetzt nach dem Gesetz keine Gesamtgeldstrafe mehr gebildet werden; es wird vielmehr eine Einzelgeldstrafe ausgesprochen. Womit wir wieder das Problem hätten, daß der Täter - rein zufällig - statt 55 Tagessätzen nunmehr 40+30=70 Tagessätze zahlen muß …

Dieser Fall ist gesetztlich nicht geregelt; nach ständiger Rechtsprechung ist diese besondere Härte für den Täter aber dadurch zu berücksichtigen, daß ihm ein Härteausgleich gewährt wird. Wie genau dieser erfolgt, ist weitgehend offen; im Regelfall hat man bisher die neue Strafe angemessen abgesenkt. In diesem Beispiel könnte man bspw. statt zu den eigentlich "verdienten" 40 Tagessätzen stattdessen nur zu 25 Tagessätzen verurteilen und hätte in der Summe wieder dasselbe Ergebnis. Man bildete also eine fiktive Gesamtstrafe (55 Tagessätze), zog davon die bereits bezahlte Strafe ab (55-30 = 25 Tagessätze) und verurteilte nur zu dieser neuen Strafe. Dabei durften sogar gesetzliche Mindeststrafen für die neue Strafe unterschritten werden. Berücksichtigt dabei wurden aber nur tatsächlich verbüßte Strafen, nicht aber nach Strafaussetzung zur Bewährung erlassene oder verjährte Strafen!

Ein weiteres Beispiel:

Es erfolgt eine Verurteilung zu Freiheitsstrafe von 1 Jahr 6 Monaten. Der Verurteilte wird wie üblich nach Verbüßung von 2/3 der Strafe auf Bewährung entlassen, hat mithin 1 Jahr verbüßt. Später, nach Ablauf der Bewährungszeit und endgültigem Erlaß der Strafe, erfolgt neue Verurteilung wegen einer vor dem ersten Urteil liegenden Tat, die daher gesamtstrafenfähig wäre; die tat- und schuldangemessene Strafe für diese erste Tat wäre hier meinetwegen eine Verurteilung zu Freiheitsstrafe von 4 Jahren. Nunmehr wird eine "fiktive" Gesamtstrafe gebildet - sagen wir: 4 Jahre 9 Monate -, davon wird das verbüßte Jahr abgezogen, ausgeurteilt werden also nur 3 Jahre 9 Monate (statt vier Jahre).

Härteausgleich für unterbliebene Gesamtstrafenbildung bei lebenslanger Freiheitsstrafe

Damit wären wir dann bei dem Problem, dass der aktuellen Entscheidung des BGH zugrunde lag: was ist zu tun, wenn die neue Verurteilung eine Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe ist? Nehmen wir an, jemand wurde zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und hat diese verbüßt. Später stellt man fest, daß er vor dieser Tat - oder jedenfalls vor dem Urteil - überdies noch einen Menschen ermordet hat. Wären die Taten zusammen abzuurteilen gewesen, wäre eine lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtfreiheitsstrafe zu verhängen gewesen; die zusätzlchen sechs Monate wären im Ergebnis also unter den Tisch gefallen. Wären die sechs Monate noch nicht verbüßt, wäre das Ergebnis dasselbe - lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtfreiheitsstraf, "nur" die lebenslange Freiheitsstrafe ist zu verbüßen (was bedeutet, daß zum ersten Mal nach 15 Jahren eine Entlassung auf Bewährung in Betracht kommt). Nun sind die 6 Monate aber schon verbüßt - was nun? Muß der Verurteilte jetzt tatsächlich - insgesamt - mindestens 15 Jahre und 6 Monate verbüßt haben?

Bisher lautete die Antwort darauf - in den seltenen Fällen, in denen sich diese Frage stellte - "ja". Nach der bisherigen, auch vom Bundesverfassungsgericht im Grundsatz gebilligten Rechtsprechung (vgl. den Nichtannahmebeschluß der 3. Kammer des 2. Senats des BVerfG vom 29.01.2007 - 2 BvR 2025/06 -, dem eine die Beschwerdeentscheidung des Saarländischen OLG vom 17. August 2006 - 1 Ws 106/06 - zugrunde lag) war ein Härteausgleich in der geschilderten Art und Weise bei Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe nicht möglich, da die lebenslange Freiheitsstrafe als absolute Strafe ausgestaltet sei. Die darin liegende Härte habe der Verurteilte, der sich einer besonders schweren Straftat schuldig gemacht habe, hinzunehmen.

Die sog. "Vollstreckungslösung"

Insofern hat der 5. Senat des BGH in der nun vorliegenden Entscheidung eine andere Lösung gefunden, und zwar durch die Anwendung der sog. "Vollstreckungslösung". Dazu muß man wissen, daß sich die Frage eines Ausgleichs auch in anderen strafprozessualen Konstellationen stellt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) sind nämlich beispielsweise rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerungen angemessen auszugleichen. Wenn das Strafverfahren unangemessen lange gedauert hat, ist demnach im Urteil ein Ausgleich zu schaffen. Auch dies geschah lange Zeit dadurch, daß bei gravierenden Verfahrensverzögerungen - wenn also die Sache, bspw. aufgrund Überlastung der Staatsanwaltschaften und Gerichte, monate- oder jahrelang "liegenblieb" - die eigentlich verwirkte Strafe gemildert wurde, statt einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr also bspw. nur 8 oder 10 Monate ausgeurteilt wurden.

(Nur am Rande sei bemerkt, daß man munkelt, diese Vorgehensweise habe sich insbesondere bei großen Wirtschaftsstrafsachen einer gewissen Beliebtheit erfreut. Verzögerungen sind bei dieser Materie - aufgrund der Komplexität, der vorhandenen staatlichen Ressourcen, aber auch aufgrund der Gestaltung des Strafverfahrens und des Verteidigerverhaltens - eigentlich kaum zu vermeiden, und so kam es im Ergebnis dann oft dazu, daß der notwendige Ausgleich zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren führte - was deswegen Charme hat, weil man die Vollstreckung dieser Strafe noch zur Bewährung aussetzen kann, was bei der eigentlich verwirkten, oft viel höheren Strafe nicht mehr möglich gewesen wäre. Das eröffnet, wie man sagt, natürlich ganz andere Möglichkeiten der konsensualen Verfahrenserledigung.)

Diese Lösung ist jedoch seit der vielbeachteten und -diskutierten Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen vom 17.01.2008 (Az. GSSt 1/07) Geschichte. Mit dieser Entscheidung ist der BGH nämlich für diese Fälle auf die sog. "Vollstreckungslösung" umgeschwenkt: Nun wird nicht mehr im Urteil irgendwo hinten in den Strafzumessungserwägungen festgestellt, daß eigentlich ja eine Strafe von 2 Jahren 6 Monaten das allermindeste vertretbare und tat- und schuldangemessen sei, aber aufgrund der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nur eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren ausgeurteilt. Vielmehr wird der Angeklagte auch zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt, von denen aber sechs Monate bereits als verbüßt gelten. Das ist eine ausgesprochen elegante Lösung. Sie löst nämlich zum einen das Problem der sonst teilweise nötigen Unterschreitung von Mindeststrafen (was auch Anlaß dieser Entscheidung war), zum anderen ist sie sachgerechter, weil sie den Angeklagten nicht über Gebühr privilegiert. Zwar muß er im Beispiel - zu Recht - nur zwei Jahre Strafe verbüßen; weil aber insgesamt zwei Jahre und sechs Monate ausgeurteilt wurden, ist eine Strafaussetzung zur Bewährung ausgeschlossen (siehe dazu auch einen Usenet-Beitrag von mir).

Die Anwendung dieser Vollstreckungslösung auch auf den Härteausgleich für die unterbliebene nachträgliche Gesamtstrafenbildung hatte der 5. Strafsenat bereits mehrfach erwogen (BGH, Beschluss vom 23.07.2008 - 5 StR 293/08 - und BGH, Beschluss vom 28.05.2009 - 5 StR 184/09 -), sie bisher aber nie zur Anwendung gebracht.

Die aktuelle Entscheidung des 5. Strafsenats

Das hat sich nunmehr geändert.

Der hier besprochenen Entscheidung lag zugrunde, dass das Landgericht Göttingen den Angeklagten am 16.06.2009 wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt hatte. Während sich dieser in Untersuchungshaft befand, wurde - in Unterbrechung der Untersuchungshaft - eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen für eine uneinbringliche Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen vollstreckt. Damit lag genau die zuvor geschilderte prozessuale Situation vor. Der 5. Strafsenat hat nunmehr entschieden, dass für die verbüßten und gesamtstrafenfähigen 60 Tage ein Härteausgleich zu gewähren ist:

a) Dies gilt in Ansehung der Bedeutung des Freiheitsgrundrechts des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 GG auch für den im Vergleich zur erkannten lebenslangen Freiheitsstrafe hier eher geringfügigen Nachteil. Einen Nachteil hat der Angeklagte unzweifelhaft erlitten. Im Falle einer gemäß § 55 Abs. 1, § 54 Abs. 1 Satz 1 StGB möglichen Gesamtstrafenbildung bezöge sich die Mindestverbüßungszeit des § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB nach § 57a Abs. 2 StGB nicht auf die lebenslange Freiheitsstrafe allein, sondern auf alle Taten, deren Strafen in die Gesamtstrafe einzubeziehen waren […]. Die Verbüßungszeit einer noch nicht vollständig vollstreckten Ersatzfreiheitsstrafe wäre deshalb auf die Mindestverbüßungszeit von 15 Jahren anzurechnen gewesen […]. Mithin wäre dem Angeklagten bei einer Gesamtstrafenbildung die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe im Ergebnis erspart geblieben

Da nicht die besondere Schwere der Schuld festgestellt worden ist - die eine Entlassung nach 15 Jahren ausgeschlossen und eine längere Mindestverbüßungsdauer nach sich gezogen hätte -, bestand auch nicht die Möglichkeit, einen anderweitigen Ausgleich zu schaffen, wie dies in früheren Entscheidungen erwogen worden ist:

b) Im Hinblick darauf, dass das Landgericht die besondere Schuldschwere nicht festgestellt hat, kann die vollständige Absorption der einzubeziehenden Strafe auch nicht im Vollstreckungsverfahren bei der Festsetzung der Verlängerungsdauer der Mindestverbüßungszeit der verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe (§ 57a Abs. 1 Nr. 2 StGB) ausgeglichen werden […]. Die Gewährung des gleichwohl erforderlichen Härteausgleichs kann dementsprechend nicht anders als durch eine Herausnahme der diesem zugrundeliegenden Haftzeit aus der Mindestverbüßungsdauer erfolgen […]).

[…]

c) Der zu gewährende Härteausgleich ist durch Anrechnung auf die Mindestverbüßungszeit (§ 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB) unter doppelt analoger Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzunehmen.

[…]

Das von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Vollstreckungsmodell ist auch für die Vornahme eines Härteausgleichs nach Festsetzung einer lebenslangen Freiheitsstrafe anzuwenden. Nicht anders als in den Fällen, in denen erlittenes Verfahrensunrecht im Wege schadensersatzrechtlicher Naturalrestitution ausgeglichen wird, gestattet es das Vollstreckungsmodell, den gebotenen Ausgleich eines Übermaßes von Strafe aufgrund zufällig getrennter Aburteilungen ohne systemwidrige Eingriffe in die Strafbemessung zu beseitigen. Diese Lösung hat der Große Senat für Strafsachen in BGHSt 52, 124, 136 vorgegeben […]). Der erkennende Senat vollzieht sie – nach der Ankündigung in BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 15 – hier tragend nach. Ob und gegebenenfalls in welchem Maße das Vollstreckungsmodell in anderen Fällen zu gewährenden Härteausgleichs anstelle des bisher gewährten, indessen oftmals nicht deutlich erkennbar werdenden Strafabschlags angewendet werden sollte (vgl. hierzu schon die Regelungen in § 58 Abs. 2 Satz 2, § 56f Abs. 3 Satz 2 StGB), braucht der Senat hier nicht zu entscheiden.

d) Als Härteausgleich sind hier 60 Tage auf die Mindestverbüßungsdauer des § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB anzurechnen, weil bei einer Gesamtstrafenbildung genau diese 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe nicht vollstreckt worden wären. Für eine verminderte Anrechnung ist kein Anlass ersichtlich. Zwar liegt hierin eine gewisse Privilegierung eines zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten. Dies ist aber Folge der sich aus den § 54 Abs. 1 Satz 1, §§ 57a und 57b StGB ergebenden Regeln über die Bildung von Gesamtstrafen auf der Grundlage lebenslanger Freiheitsstrafe. Eine mögliche Verlängerung der Mindestverbüßungsdauer aufgrund des Schuldgehalts des Tötungsverbrechens bleibt unberührt.

Allerdings macht der 5. Strafsenat Einschränkungen für besondere Fälle:

4. Dahingestellt bleiben kann, inwieweit und in welcher Form der Gedanke des Härteausgleichs in anders gelagerten Fällen Anwendung finden müsste. Zu denken ist etwa an Konstellationen, in denen die Aufklärung der vor einer Verurteilung begangenen, mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu ahndenden Tat über lange Zeit hinweg wegen noch nicht vorhanden gewesener technischer Mittel nicht möglich gewesen ist, oder an Fälle mit nicht erkennbaren Tatzusammenhängen. Bei solchen Sachverhalten ist die getrennte Aburteilung Gegebenheiten geschuldet, die außerhalb des Verantwortungsbereichs der Justiz liegen; hinsichtlich der früheren Vollstreckung der erkannten Strafe hatte sie lediglich ihre Vollstreckungspflicht erfüllt […]. Unter solchen Umständen kann die Verpflichtung zur Gewährung eines Härteausgleichs, jedenfalls in Vollanrechnung, in Frage gestellt sein.

Ich halte diese Entscheidung insgesamt für eine sinnvolle Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur "Vollstreckungslösung" und eine gute Lösung der Problematik des Härteausgleichs für die aufgrund Erledigung nicht mehr mögliche Einbeziehung von Strafen in eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung bei lebenslanger Freiheitsstrafe.

Beschlagnahme von E-Mails: BVerfG bestätigt BGH

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Thu, 16 Jul 2009 05:00:00 +0000

Ich hatte bereits am 20.05.2009 über die bemerkenswerte Entscheidung des BGH zur Beschlagnahme von E-Mails beim Provider ("in der Mailbox") berichtet, nach der die Vorschriften über die Postbeschlagnahme einschlägig sind, nicht etwa § 100a StPO, mit der Folge, daß weder eine Katalogtat noch ein gesteigerter Tatverdacht ("bestimmte Tatsachen") noch eine ultima-ratio-Situation vorliegen müssen. Ich hatte dabei auch bereits (vielleicht etwas süffisant) angemerkt, daß das BVerfG schon seit Ende 2006 anläßlich einer Verfassungsbeschwerde über dieser Frage brütet.

Nunmehr hat man dort zu Ende gebrütet und im Ergebnis die Ansicht des BGH bestätigt bzw. ist noch über diese Ansicht hinausgegangen. Mit Beschluß vom 16.06.2009 - 2 BvR 902/06 - hat das BVerfG festgehalten, daß die Beschlagnahme von E-Mails, die beim Provider gelagert sind, zwar in das Grundrecht aus Art. 10 GG eingreift, die allgemeinen Beschlagnahmevorschriften aber (bei besonderer Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes) zur Rechtfertigung des Eingriffs genügen, und die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Im einzelnen finden sich folgende interessante Erwägungen in der Entscheidung:

Die strafprozessualen Regelungen der §§ 94 ff. StPO ermöglichen grundsätzlich die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind.

Das bedeutet, daß weder die Voraussetzungen des § 100a StPO noch - wie der BGH annahm - die Voraussetzungen des § 99 StPO (mit den Einschränkungen aus § 100 StPO bzgl. der Anordnungskompetenz und der Vorgehensweise) notwendig sind, sondern eine ganz einfache Beschlagnahme vorliegt.

Soweit Eingriffe der hier zu beurteilenden Art auf § 99 StPO […] oder § 100a StPO […] gestützt werden, wird dadurch die Anwendbarkeit der §§ 94 ff. StPO nicht in Frage gestellt.

Es schadet aber nicht, wenn die E-Mail-Beschlagnahme auf §§ 99, 100a StPO gestützt wird, weil das den Beschuldigten nicht belastet.

Unter diesen Umständen ist es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit nicht geboten, den Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails auf Ermittlungen zu begrenzen, die zumindest Straftaten von erheblicher Bedeutung betreffen, und Anforderungen an den Tatverdacht zu stellen, die über den Anfangsverdacht einer Straftat hinausgehen.

[…]

Soweit das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Einzelmaßnahmen, die auf Erlangung der bei einem Telekommunikationsmittler gespeicherten Verbindungsdaten gerichtet waren, eine Beschränkung auf Ermittlungen betreffend Straftaten von erheblicher Bedeutung für notwendig gehalten hat […], kann dies auf die Sicherstellung und Beschlagnahme der beim Provider gespeicherten E-Mails nicht übertragen werden.

Die besonderen Voraussetzungen des § 100a StPO (Katalogtat, gesteigerter Tatverdacht) sind nicht erforderlich.

Dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses muss bereits in der Durchsuchungsanordnung, soweit die konkreten Umstände dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks erlauben, durch Vorgaben zur Beschränkung des Beweismaterials auf den tatsächlich erforderlichen Umfang Rechnung getragen werden, etwa durch die zeitliche Eingrenzung oder die Beschränkung auf bestimmte Kommunikationsinhalte.

Bei dem Vollzug von Durchsuchung und Beschlagnahme - insbesondere beim Zugriff auf umfangreiche elektronisch gespeicherte Datenbestände - sind die verfassungsrechtlichen Grundsätze zu gewährleisten, die der Senat in seinem Beschluss zur Durchsuchung und Beschlagnahme eines umfangreichen elektronischen Datenbestands […] entwickelt hat. Hierbei ist vor allem darauf zu achten, dass die Gewinnung überschießender, für das Verfahren bedeutungsloser Daten nach Möglichkeit vermieden wird. Die Beschlagnahme sämtlicher gespeicherter Daten und damit des gesamten E-Mail-Verkehrs wird regelmäßig nicht erforderlich sein.

Letztlich ist also die Beschlagnahme beim Provider so durchzuführen, wie sie auch beim Beschuldigten selbst durchzuführen wäre; es macht keinen Unterschied, ob er seine (gelesenen und ungelesenen) E-Mails beim Provider in der Mailbox lagert oder sie (per POP3) abruft und daheim auf dem eigenen Rechner speichert.

Das BVerfG gibt dann noch Hinweise zu verfassungskonformen Ausgestaltung der E-Mail-Beschlagnahme:

Den sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden Anforderungen kann bei der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails in vielfältiger Weise Rechnung getragen werden.

a) Wird festgestellt, dass sich auf dem Mailserver überhaupt keine verfahrenserheblichen E-Mails befinden können, wäre eine Sicherstellung schon ungeeignet.

b) Soweit davon auszugehen ist, dass auf dem Mailserver unter anderem potenziell beweiserhebliche E-Mails gespeichert sind, ist zu prüfen, ob eine Sicherstellung aller gespeicherten E-Mails erforderlich ist. Der dauerhafte Zugriff auf den gesamten E-Mail-Bestand ist nicht erforderlich, wenn eine Sicherung allein der beweiserheblichen E-Mails auf eine andere, die Betroffenen weniger belastende Weise ebenso gut erreicht werden kann. Die Gewinnung überschießender und vertraulicher, für das Verfahren aber bedeutungsloser Informationen muss im Rahmen des Vertretbaren vermieden werden.

c) Soweit eine Unterscheidung der E-Mails nach ihrer potenziellen Verfahrenserheblichkeit vorgenommen werden kann, ist die Möglichkeit einer Trennung der potenziell beweiserheblichen von den restlichen E-Mails zu prüfen. In Betracht kommt neben dem Erstellen einer (Teil-)Kopie hinsichtlich der verfahrenserheblichen E-Mails das Löschen oder die Herausgabe der für das Verfahren irrelevanten E-Mails.

d) Je nach den Umständen des Einzelfalls können für die Begrenzung des Zugriffs unterschiedliche, miteinander kombinierbare Möglichkeiten der materiellen Datenzuordnung in Betracht gezogen werden. Sie müssen, bevor eine endgültige Beschlagnahme sämtlicher E-Mails erwogen wird, ausgeschöpft werden. Von Bedeutung ist hierbei vor allem die Auswertung der Struktur eines gespeicherten E-Mail-Bestands, der beispielweise themen-, zeit- oder personenbezogen geordnet sein oder geordnet werden kann. Bei der Suche nach ermittlungsrelevanten E-Mails ist auch eine Auswahl anhand bestimmter Übermittlungszeiträume oder Sender- und Empfängerangaben in Betracht zu ziehen. Eine Zuordnung der E-Mails nach ihrer Verfahrensrelevanz kann unter Umständen auch mit Hilfe geeigneter Suchbegriffe oder Suchprogramme gelingen.

e) Eine sorgfältige Sichtung und Trennung der E-Mails nach ihrer Verfahrensrelevanz wird am Zugriffsort nicht immer möglich sein. Sofern die Umstände des jeweiligen strafrechtlichen Vorwurfs und die - auch technische - Erfassbarkeit des Datenbestands eine unverzügliche Zuordnung nicht erlauben, muss die vorläufige Sicherstellung größerer Teile oder gar des gesamten E-Mail-Bestands erwogen werden, an die sich eine Durchsicht gemäß § 110 StPO zur Feststellung der potenziellen Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit der E-Mails anschließt.

Das Verfahrensstadium der Durchsicht gemäß § 110 StPO ist der endgültigen Entscheidung über den Umfang der Beschlagnahme vorgelagert […]. Es entspricht dem Zweck des § 110 StPO, im Rahmen des technisch Möglichen und Vertretbaren lediglich diejenigen Informationen einem dauerhaften und damit vertiefenden Eingriff zuzuführen, die verfahrensrelevant und verwertbar sind. Während das Verfahren der Durchsicht auf der Grundlage der vorläufigen Sicherstellung zum Zweck der Feststellung der potenziellen Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit auf die Vermeidung eines dauerhaften und umfassenden staatlichen Zugriffs nebst den hiermit verbundenen Missbrauchsgefahren abzielt, würde bei einer endgültigen, bis zum Verfahrensabschluss wirkenden Beschlagnahme des gesamten E-Mail-Bestands der staatliche Zugriff zeitlich perpetuiert und damit erheblich intensiviert.

f) Ist den Strafverfolgungsbehörden im Verfahren der Durchsicht unter zumutbaren Bedingungen eine materielle Zuordnung der verfahrenserheblichen E-Mails einerseits oder eine Löschung oder Rückgabe der verfahrensunerheblichen E-Mails an den Nutzer andererseits nicht möglich, steht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Maßnahme einer Beschlagnahme des gesamten Datenbestands nicht entgegen. Es muss dann aber im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob der umfassende Datenzugriff dem Übermaßverbot Rechnung trägt.

Dieser Ausführungen offenbar (ein überraschendes) Augenmaß und einen Blick für die Praxis, in der bspw. eine Sichtung von Datenbeständen im Umfang mehrerer MB oder GB vor Ort nicht möglich ist (und auch sonst Wochen und länger in Anspruch nehmen kann - schon deshalb, weil sonst durch die Verteidigung mit Sicherheit der Einwand erhoben wird, bei der Suche nach Schlagworten seien entlastende E-Mails übersehen worden, die dann ggf. auch vorgelegt werden, unabhängig davon, ob sie zum Zeitpunkt der Durchsuchung schon bestanden oder nachträglich fabriziert wurden …).

Man wird also größere E-Mail-Bestände zunächst komplett sicherstellen, dann komplett sichten können und erst dann entscheiden, welche davon als verfahrens- und beweisrelevant gespeichert bleiben und welche auszuhändigen oder zu löschen sind.

Das BVerfG übersieht im übrigen nicht, auch seine Rechtsprechung zum Kernbereichsschutz entsprechend anzuwenden:

g) Die nach Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Unantastbarkeit der Menschenwürde fordert auch im Gewährleistungsbereich des Art. 10 GG Vorkehrungen zum Schutz individueller Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei der Erfassung der Kommunikationsinhalte personenbezogene Daten betroffen sind, die sich auf den Kernbereich höchstpersönlicher Lebensgestaltung beziehen.

Die weiteren Ausführungen dazu entsprechen der im Rahmen verdeckter Maßnahmen (TKÜ, "Lauschangriff") gefestigten verfassungsgerichtlichen Judikatur.

Weiter konstituiert das BVerfG Benachrichtigungspflichten:

Werden in einem Postfach auf dem Mailserver des Providers eingegangene E-Mails sichergestellt, ist zum Schutz des Postfachinhabers, in dessen Recht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses durch die Sicherstellung eingegriffen wird, zu fordern, dass er im Regelfall zuvor von den Strafverfolgungsbehörden unterrichtet wird, damit er jedenfalls bei der Sichtung seines E-Mail-Bestands seine Rechte wahrnehmen kann. Ausnahmen von der Unterrichtungspflicht können geboten sein, wenn die Kenntnis des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis dazu führen würde, dass dieser seinen Zweck verfehlt […]. Werden auf dem Mailserver des Providers gespeicherte E-Mails ausnahmsweise ohne Wissen des Postfachinhabers sichergestellt, so ist dieser so früh, wie es die wirksame Verfolgung des Ermittlungszwecks erlaubt, zu unterrichten.

Auch insoweit wird die Beschlagnahme beim Provider also der Beschlagnahme beim Beschuldigten angenähert.

Schließlich erwägt das BVerfG Anwesenheits-, weitergehende Benachrichtigungspflichten und Löschungspflichten ähnlich den in § 101 StPO vorhandenen Regelungen für verdeckte Ermittlungsmaßnahmen (aber keine Kennzeichnungspflicht!), die es durch vorhandene Vorschriften der StPO (§§ 147, 385 Abs. 3, 397 Abs. 1 Satz 2 i.V.m § 385 Abs. 3, 406e, 475, 491, § 489 Abs. 2 StPO) bei entsprechender Auslegung abgedeckt sieht:

Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit kann es im Einzelfall von Verfassungs wegen geboten sein, den Inhaber der sichergestellten E-Mails in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit einzubeziehen.

[…]

Soweit E-Mails von den Ermittlungsbehörden gespeichert und ausgewertet werden, kann es geboten sein, den Betroffenen Auskunft über die Datenerhebung zu erteilen, um sie in den Stand zu versetzen, etwaige Grundrechtsbeeinträchtigungen abzuwehren.

[…]

Der begrenzte Zweck der Datenerhebung gebietet grundsätzlich die Rückgabe oder Löschung aller nicht zur Zweckerreichung benötigten kopierten E-Mails.

[…]

Einer Kennzeichnungspflicht […] bedarf es bei der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht.

Insgesamt eine erfreulich abgewogene, sehr interessante Entscheidung, die sicherlich weiteren Diskussions- und Besprechungsbedarf bietet. Aus zeitlichen Gründen kann ich leider vorerst nur den obigen ausschnittsweisen Überblick bieten.

Die Grenzen richterlicher Rechtsentwicklung

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Fri, 26 Jun 2009 05:00:00 +0000

Als "Verkehrsrichter" hat man es nicht leicht, weder in Straf- noch in Bußgeldsachen. Auf der einen Seite soll man die Sünder strafen, auf daß sie sich bessern und im Verkehr nicht wie die Axt im Walde aufführen und neben ihrem eigenen auch Leib und Leben ihrer Mitmenschen gefährden; auf der anderen Seite scheint das "Heilig’s Blechle" und damit auch die Erlaubnis, ein solches zu lenken, oft der Deutschen liebstes Kind, und es hängen nicht nur bei Berufskraftfahrern oft Arbeit und Lebensgestaltung am Führerschein. So haben sich verschiedene Möglichkeiten entwickelt, insbesondere dem Fahrverbot in Bußgeldsachen noch einmal zu entkommen, unter Ausnutzung der Unverbindlichkeit des Verwarnungs- und Bußgeldkatalogs, der nur Behörden binden kann, aber nicht die unabhängigen Gerichte, für die er allenfalls Richtliniencharakter hat. Verbreitet ist bspw. die Erhöhung - Verdoppelung - der Geldbuße, um dafür dann vom Fahrverbot abzusehen (§ 4 Abs. 4 BKatV). Ob eine solche Vorgehensweise vom Zweck der Norm her - Strafe und Prävention - sinnvoll ist, sei dahingestellt.

Das OLG Hamm - 2 Ss OWi 803/08 - hatte im vergangenen November einen Fall zu entscheiden, bei dem der erstinstanzlich erkennende Amtsrichter aus Recklinghausen noch kreativer wurde:

"Der Betroffene ist bislang verkehrsrechtlich nicht in Erscheinung getreten, insoweit wird auf die Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 14.04.2008 verwiesen.

Am 18.07.2007 erließ der Landrat des Kreises S einen Bußgeldbescheid gegen den Betroffenen.

Dem Betroffenen wurde zur Last gelegt, am 09.06.2007 gegen 14.51 Uhr in S die B-Allee mit dem Pkw […] Fabrikat VW befahren zu haben und dabei die zulässige Höchstgeschwindigkeit innerhalb geschlossener Ortschaften um 23 km/h überschritten zu haben, § 3 Abs. 3, 49 StVO, 24 StVG. Gegen den Betroffenen wurde ein Bußgeld in Höhe von 50,- Euro festgesetzt sowie 1 Punkt.

Der Betroffene wandte sich nicht gegen das Messergebnis.

Das Gericht verdoppelte die Geldbuße auf einen Betrag in Höhe von 100,- Euro und ließ den Punkt, der ansonsten beim Kraftfahrt-Bundesamt einzutragen gewesen wäre entfallen.

Das Gericht hat dabei die Grundsätze der Festsetzung einer Geldbuße in Verbindung mit einem Fahrverbot (Bußgeldkatalog-Verordnung-BKatV) in analoger Anwendung zu Grunde gelegt.

Bezüglich der Festsetzung von Punkten besteht nach Ansicht des Gerichts insofern eine planwidrige Regelungslücke, die im Gesetz keine Stütze findet.

Es liegt jedoch eine vergleichbare Interessenlage vor, die zu Gunsten des Betroffenen gegeben ist.

Das Gericht hat daher die Geldbuße verdoppelt und den Punkt entfallen lassen. Dabei hat das Gericht auch berücksichtigt, dass der Betroffene bislang keine Eintragungen beim Kraftfahrt-Bundesamt hat und in der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen keine Umstände hervorgetreten sind, die darauf schließen lassen, dass gerade bei diesem Betroffenen eine Besinnung auf seine Pflichten als Kraftfahrzeugführer durch eine Geldbuße nicht zu erwarten ist."

Dieser Kreativität schob das Oberlandesgericht allerdings einen Riegel vor. Denn der "Punkt" ist keine gesonderte Sanktion, die durch Verwaltungsbehörde oder Gericht verhängt wird; er ist vielmehr eine davon unabhängige, durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA) erfolgende Bewertung der Verstöße nach Schwere anhand vorgegebener Kriterien mit dem Ziel, besonders auffällige Fahrer zu erkennen. Es obliegt daher nicht dem Gericht, zu entscheiden, ob und mit wie vielen Punkten ein Verstoß bewertet wird; diese Bewertung nimmt das KBA vielmehr selbst anhand des mitgeteilten Verstoßes vor.

So hat dann auch das OLG Hamm auf die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Bochum entschieden:

Darüber hinaus kann auch der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils keinen Bestand haben, weil das von dem Amtsgericht ausgesprochene Entfallen des Punktes im Verkehrszentralregister gesetzlich nicht vorgesehen ist und eine planwidrige Regelungslücke nicht besteht. Das Amtsgericht hat wegen einer vermeintlichen Regelungslücke die zum Absehen vom Fahrverbot entwickelten Grundsätze und im Ergebnis die Vorschrift des § 4 Abs. 4 BKatV auf die nach § 28 Abs. 3 Nr. 3 StVG gesetzlich vorgeschriebene Eintragung der Verurteilung im Verkehrszentralregister analog angewendet. Dabei handelt es sich um eine unzulässige Analogie, da eine Regelungslücke nicht besteht. Die Eintragung im Verkehrszentralregister ist keine mit einem Fahrverbot vergleichbare Nebenfolge, welche neben der Geldbuße als zusätzliche Sanktion zur Einwirkung auf den Betroffenen verhängt werden kann. Vielmehr soll die Bestimmung des § 28 Abs. 3 Nr. 3 StVG sicherstellen, dass Ordnungswidrigkeiten ab einer gewissen Bedeutung zentral erfasst und bei zukünftigen Entscheidungen berücksichtigt werden können […]. Das Punktsystem bezweckt eine Vereinheitlichung der Behandlung von Mehrfachtätern […] und stellt damit keine Sanktion dar, die Aufnahme in den Urteilstenor eines ordentlichen Gerichts finden kann.

Damit hat es allerdings nicht sein Bewenden, denn die Milde des Gerichts mag durchaus der angestrebten Abkürzung des Verfahrens und einer vereinfachten Begründung geschuldet sein. Zuvor mußte das OLG nämlich schon konstatieren, daß die Feststellungen des Amtsgerichts nicht geeignet sind, die Verurteilung zu tragen:

Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen schon nicht die Verurteilung wegen einer fahrlässigen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit. Die Feststellungen beschränken sich auf die Darstellung des Inhalts des gegen den Betroffenen erlassenen Bußgeldbescheides und die Mitteilung, dass sich der Betroffene "nicht gegen das Messergebnis gewandt" habe. Das Urteil enthält jedoch keinerlei Angaben dazu, welchen Sachverhalt das Gericht aufgrund der Hauptverhandlung als erwiesen angesehen hat. Sollte die Darstellung des Inhalts des Bußgeldbescheides so zu verstehen sein, dass es sich dabei um die von dem Gericht getroffenen Feststellungen handeln soll, tragen diese die Verurteilung ebenfalls nicht, weil weder das angewandte Messverfahren dargestellt, noch mitgeteilt wird, ob und ggf. in welcher Höhe ein Toleranzabzug vorgenommen wurde. Die Mitteilung des Toleranzabzuges war vorliegend auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sich der Betroffene ausweislich des Urteils "nicht gegen das Messergebnis gewandt" hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs […] kann zwar eine Verurteilung wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit grundsätzlich auf ein - uneingeschränktes und glaubhaftes - Geständnis des Betroffenen gestützt werden. Aber auch wenn dieses vorliegt, muss das Urteil Angaben dazu enthalten, ob und in welcher Höhe ein Toleranzabzug vorgenommen wurde […]. Im Übrigen setzt ein glaubhaftes Geständnis des Betroffenen voraus, dass dieser eine bestimmte Mindestgeschwindigkeit nicht nur tatsächlich eingeräumt hat, sondern zusätzlich nach den konkreten Umständen auch einräumen konnte, gerade die vorgeworfene Geschwindigkeit - mindestens - gefahren zu sein […]. Auch hierzu enthält das angefochtene Urteil keine ausreichenden Feststellungen.

Beweisverwertungsverbote II: Heimliches Abhören in der Haft

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 24 Jun 2009 05:00:00 +0000

Schon gestern hatte ich über eine Entscheidung des BGH aus dem Januar berichtet, der ein eher ungewöhnliches Vorgehen der Ermittlungsbehörden zugrunde lag. Damit aber nicht genug; auch im April hatte der BGH über durchaus eigenartige Ermittlungsmaßnahmen zu entscheiden. Auch wenn das Urteil vom 29. April 2009 – 1 StR 701/08 - bei der Dokumentationsstelle des BGH derzeit noch nicht vorliegt, läßt schon die Pressemitteilung erahnen, daß der Sachverhalt nicht alltäglich ist:

Der aus Marokko stammende Angeklagte wurde wegen Mordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Er heiratete eine in Deutschland lebende Marokkanerin, zog zu ihr und besuchte einen Deutschkurs; mit der gleichfalls verheirateten Lehrerin begann er ein außereheliches Verhältnis. Als diese seine plötzlich gestellte Forderung, ihren Mann zu verlassen und mit ihm ins Ausland zu gehen, zurückwies, erpresste er sie mit heimlich hergestellten Aufnahmen des gemeinsamen Geschlechtsverkehrs. Bei einem späteren Treffen entchloss er sich, sie wegen ihrer weiteren Weigerung zu töten, und erwürgte sie. Nach Entdeckung des Verschwindens der Lehrerin geriet der Angeklagte durch Auswertung der Verbindungsdaten der Verstorbenen in Verdacht, diese getötet zu haben, weil sie zuletzt mit ihm telefoniert hatte. Er räumte das Treffen ein, bestritt aber die Tat.

So weit, so gut. Den weiteren Verlauf faßt die Pressestelle des Bundesgerichtshof folgendermaßen zusammen:

Der Angeklagte wurde daraufhin in die Untersuchungshaft in die JVA Kempten verbracht. Mit Beschluss vom 25. September 2007 ordnete das Amtsgericht Kempten auf Antrag der Staatsanwaltschaft an, dass Besuchskontakte zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau in der Untersuchungshaft in einem separaten Raum durchzuführen und die dabei geführten Gespräche mittels Anbringung von Mikrofonen abzuhören und aufzuzeichnen seien. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dass nach den bisherigen Ermittlungen davon ausgegangen werden müsse, dass der Angeklagte die Geschädigte getötet habe. Sie sei seit einem Treffen mit dem Angeklagten am 17. September 2007 spurlos verschwunden und es sei zu erwarten, dass der Angeklagte mit seiner Ehefrau Einzelheiten zur Tat besprechen werde. Entsprechend dieser Anordnung wurden daraufhin die Besuche in einem separaten Besuchsraum ohne erkennbare Überwachung durchgeführt. Die Gespräche zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau wurden dabei heimlich abgehört. Bei einem am 15. Oktober 2007 aufgezeichneten Gespräch räumte der Angeklagte gegenüber seiner Ehefrau ein, dass das Opfer, dessen Leiche bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht aufgefunden worden war, tot sei. Außerdem forderte er seine Frau mehrfach auf, eine Videoaufzeichnung anzufertigen und diese unter anderem an die Staatsanwaltschaft zu schicken. Darin sollte sie die Tat gestehen und behaupten, dass sie aus Eifersucht zwei russische Auftragsmörder engagiert habe, die das Tatopfer für 30.000 Euro getötet hätten. Außerdem sollte sie sagen, dass sie vor der Tatausführung in die Scheide der Getöteten das Sperma des Angeklagten gerieben hätte. Nach Fertigstellung der Videoaufzeichnung sollte sich die Ehefrau des Angeklagten nach Italien absetzen.

Neben mehreren objektiven Beweisanzeichen (Telefonverbindungsdaten, Blutspuren des Opfers an der Kleidung des Angeklagten, DNS des Angeklagten im Pkw des Opfers) hat die Strafkammer den Inhalt des abgehörten Gesprächs als ein "deutliches Indiz" für die Täterschaft des Angeklagten und den gewaltsamen Tod des Tatopfers, dessen stark verweste Leiche erst im Dezember 2007 entdeckt wurde, gewertet.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat das Urteil des Landgerichts Kempten auf die Revision des Angeklagten hin aufgehoben.
Die Revision des Angeklagten hatte mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Der Inhalt des abgehörten Gesprächs durfte nicht als Beweismittel verwertet werden. Zwar verletzt die Anordnung der Abhörmaßnahme weder die Vorschrift des § 100f StPO noch stellt sie einen Eingriff in den verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung dar, weil der Besuchsraum in einer Haftanstalt nicht einer Wohnung gleichsteht und weil Gespräche über Straftaten, wie sie der Angeklagte mit seiner Ehefrau im vorliegenden Fall geführt hat, ohnehin nicht zum Kernbereich privater Lebensgestaltung gehören. Das Vorgehen der Ermittlungsbehörden verstößt im vorliegenden Fall aber gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 MRK). Bei dieser Wertung war zum einen die besondere Situation des Angeklagten in der Untersuchungshaft zu berücksichtigen, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die Kontaktmöglichkeiten zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau auf die genehmigten Besuche beschränkt waren und keinerlei Ausweichmöglichkeiten für private Gespräche mit höchstpersönlichem Inhalt bestanden. Zum anderen fiel das außergewöhnliche Vorgehen der Ermittlungsbehörden ins Gewicht. Da Besuche nach § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 UVollzO in der Regel erkennbar zu überwachen sind, musste aufgrund der getroffenen Maßnahmen (Zuweisung eines separaten Besuchsraums ohne sichtbare Überwachung durch Vollzugsbedienstete) bei dem Angeklagten der Eindruck entstehen, dass er sich mit seiner Ehefrau offen und ohne die Gefahr, überwacht zu werden, über die ihm zur Last gelegten Straftaten unterhalten konnte. Angesichts der besonderen Situation des Untersuchungshaftvollzuges ist dieses Vorgehen der Ermittlungsbehörden zur Erlangung einer prozessverwertbaren Selbstbelastung des Angeklagten schon vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich verankerten Verbots eines Zwangs zur Selbstbelastung ("nemo tenetur se ipsum accusare") bedenklich. Zudem nähert sich die von normalen Abläufen in der Untersuchungshaft bewusst abweichende Schaffung einer unüberwacht wirkenden Gesprächssituation der Grenze zu einer unzulässigen Täuschung, auch wenn letztlich nur eine Fehlvorstellung des Angeklagten gefördert und ausgenutzt wurde. Jedenfalls in der Gesamtschau stellt sich die Abhörmaßnahme als ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens dar, so dass das Urteil keinen Bestand haben konnte und die Sache an das Landgericht Kempten zurückzuverweisen war.

Schon nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH mußte sich aufdrängen, daß das "Entlocken" von Aussagen in der Haft problematisch ist. Über den Einsatz von Mitgefangenen als "Spitzel" hatte der BGH bereits zweimal zu entscheiden:

Der Angeklagte ist mit einem anderen Untersuchungsgefangenen, der von der Polizei den Auftrag erhalten hatte, ihn über den Raubüberfall auszuhorchen, in eine Zelle gesperrt worden. Dadurch haben die verantwortlichen Polizei- und Justizbehörden ihn gezielt Einwirkungen auf die Freiheit seiner Willensentschließung ausgesetzt, sich über die Tat zu äußern. Das an sich zulässige Zwangsmittel der Untersuchungshaft wurde so zu einem prozeßordnungswidrigen Zweck ausgenutzt. Das ist eine Zwangseinwirkung auf den Gefangenen, die vom Strafverfahrensrecht nicht mehr gedeckt und deshalb unzulässig ist […].

(BGH, Urteil vom 28.04.1987 - 5 StR 666/86 -)

Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 42, 139) liegt kein Verstoß gegen die Vorschriften der Strafprozeßordnung vor, der ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben könnte, wenn Ermittlungsbehörden eine Privatperson veranlassen, mit einem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch zu führen. Jedenfalls wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend und wesentlich erschwert gewesen wäre, liegt in dem oben genannten Vorgehen auch keine Verletzung allgemeiner, der Strafprozeßordnung übergeordneter und sie ergänzender rechtsstaatlicher Grundsätze. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt sich jedoch, daß diese Leitsätze trotz ihrer allgemein gehaltenen Formulierung ausschließlich den Umstand einer rechtlichen Bewertung unterziehen, daß ein Tatverdächtiger auf staatliche Veranlassung durch eine Privatperson ohne Offenlegung des staatlichen Ermittlungsauftrags ausgeforscht wird. […] Dies besagt jedoch nicht, daß dem Einsatz von Privatpersonen zur Aufklärung von Straftaten keine aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem aus ihm hervorgehenden Grundsatz des fairen Verfahrens abgeleiteten Grenzen gesetzt sind, wenn zur Heimlichkeit der Ausforschung weitere Umstände hinzutreten, die die Freiheit des Beschuldigten, sich über seine Tat zu äußern, zusätzlich beeinträchtigen.

[…]

Eine solche Zurechnung kommt hier insbesondere deshalb in Betracht, weil die Zeugin S. die Angeklagte unter den besonderen Bedingungen der Untersuchungshaft ausgeforscht hat.

(BGH, Urteil vom 21.07.1998 - 5 StR 302/97 -)

Und auch zur Frage des Abhörens und Aufzeichnens von Gesprächen im Besucherraum gibt es bereits eine BGH-Entscheidung:

Ein Besucherraum in einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt gewährt dem Gefangenen keine Privatsphäre, wie sie der Schutzbereich des Art. 13 GG voraussetzt. Das Recht des Einzelnen, in Ruhe gelassen zu werden […], wird einem Gefangenen unter den besonderen Bedingungen des Untersuchungshaftvollzugs in einem Besucherraum nur in erheblich beschränktem Umfang gewährleistet. Eine räumliche Privatsphäre ist dort noch weniger garantiert als in einem Haftraum. Dies folgt schon daraus, daß gemäß § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 UVollzO die Besuche regelmäßig durch einen Anstaltsbediensteten, in besonderen Fällen auch durch einen Kriminalbeamten überwacht werden können. Dieser kann eingreifen, notfalls den Besuch abbrechen, wenn ihm der Inhalt der Unterredung im Hinblick auf das Strafverfahren oder mit Rücksicht auf die Ordnung in der Anstalt bedenklich erscheint, vgl. Nr. 27 Abs. 3 UVollzO; hierbei muß der Gefangene damit rechnen, daß der Gesprächsinhalt in Vermerkform in die Ermittlungsakten aufgenommen wird […]. Die Kommunikation zwischen Gefangenem und Besucher kann darüber hinaus weiteren Beschränkungen unterworfen sein. So kann angeordnet werden, daß die Unterhaltung nur in deutscher Sprache zu führen ist oder nur im Beisein eines Dolmetschers stattfinden darf. Im übrigen erstreckt sich das Hausrecht der Anstalt auch auf den Besucherraum, so daß der Gefangene grundsätzlich jederzeit den Zutritt weiterer Personen gewärtigen muß […].

Allerdings sind bei ihrer Anordnung und Durchführung die besonderen Verhältnisse des Untersuchungshaftvollzuges zu beachten. Der Einsatz der Maßnahmen darf nicht zu einer Verletzung der Menschenwürde führen, etwa auf eine Totalausforschung des Beschuldigten hinauslaufen […]. Der auch im Bereich der Strafverfolgung unantastbare, der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogene Kernbereich privater Lebensgestaltung […] darf nicht berührt werden. Dies ist jedoch bei dem heimlichen Abhören und Aufzeichnen von Gesprächen mit Besuchern jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der Besuch unter den oben beschriebenen Bedingungen einer für die Gesprächsteilnehmer erkennbaren Überwachung stattfindet, der Verdacht einer schweren Straftat gegeben und auch im übrigen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. Tatsächlich wurden die Gespräche des Angeklagten, wie dieser wußte, sämtlich von einem Vollzugsbeamten und, soweit sie mit seinem Bruder Mohammed und seinem Vater Marwan geführt wurden, zusätzlich unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers der arabischen Sprache überwacht. Da gegen den Angeklagten der dringende Verdacht einer schweren Straftat bestand, mußte er auch im Vollzug mit solchen Überwachungsmaßnahmen rechnen, die gegen ihn auch in Freiheit zulässig gewesen wären.

(BGH, Urteil vom 24.07.1998 - 3 StR 78/98 -, Hervorhebungen von mir)

Die Erwägungen in der letztgenannten Entscheidung gehen bereits sehr weit. Daß eine Überschreitung dieser Grenzen durch das Vortäuschen eines überwachungsfreien Raumes und sodann das heimliche Abhören die Unverwertbarkeit nach sich zieht, sollte dann eigentlich nicht mehr überraschen.

Beweisverwertungsverbote I: "Vernehmung" durch Verdeckten Ermittler

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Tue, 23 Jun 2009 05:00:00 +0000

"Verdeckte Ermittler" (VE) spielen im Straf- und Ermittlungsverfahren eine wichtige Rolle insbesondere bei der Bekämpfung Organisierter Kriminalität. Ihr Einsatz ist jedoch in vielerlei Hinsicht nicht unproblematisch: (potentiell lebens)gefährlich für den VE selbst, schwierig im Umgang unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens und der Unmittelbarkeit der Beweisführung, weil der VE regelmäßig nicht im Zeugenstand auftreten kann und die ihn betreffenden Akten aus Sicherheitsgründen gesperrt sind, so daß zumeist nur der VE-Führer als Zeuge vom Hörensagen auftreten kann und hinsichtlich des VE selbst allenfalls eine Videovernehmung mit Stimmverfremdung in Ausnahmefällen in Betracht kommt.

Jenseits dieser komplexen Fragen gibt es aber - wie bei anderen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen auch - Fälle, in denen man sich eigentlich nur wundern kann, wie Ermittlungsbehörden und Gerichte auf den Gedanken verfallen sind, in dieser Weise vorzugehen. Über einen solchen Fall hatte Anfang des Jahres der BGH mit Urteil vom 27.01.2009 - 4 StR 296/08 - zu entscheiden.

Die Angeklagte hatte nach den Feststellungen des erkennenden Landgerichts am 23. Juli 2001 ihre zwei Monate alte Tochter Chantal, am 13. September 2001 ihren 20 Monate alten Sohn Pascal sowie am 25. April 2004 ihren am 24. September 2002 geborenen Sohn Kevin jeweils mit einem Kissen erstickt, weil ihr die Kinder, um die sich schon zu Lebzeiten überwiegend andere Personen gekümmert hatten, "lästig" geworden waren, weil sich die Beziehungen zu den jeweiligen Vätern abgekühlt hatten, die Angeklagte neue Beziehungen eingegangen war und die Kinder diesen "im Wege" standen.

Am 30. April 2004 wurde die Angeklagte wegen des Verdachts, ihre drei Kinder getötet zu haben, nach Belehrung über ihre Rechte polizeilich als Beschuldigte vernommen. Sie erklärte, zu dem Tod ihrer Kinder Chantal und Pascal wolle sie keine Angaben machen, weil "die Sache" für sie abgeschlossen sei. Bezüglich ihres Sohnes Kevin war sie zu einer Aussage bereit, stellte jedoch den Vorwurf in Abrede. Auf Vorhalt der gegen sie vorliegenden Verdachtsmomente bestritt sie, ihre Kinder umgebracht zu haben. Schließlich erklärte sie, zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen nichts mehr sagen zu wollen.

Daraufhin entschloß man sich zum Einsatz eines Verdeckten Ermittlers, um möglicherweise auf diese Weise verwertbare Anhaltspunkte für die Überführung der mutmaßlichen mehrfachen Kindsmörderin zu erhalten. Zulässig wäre es dabei gewesen, darauf zu hoffen, daß der Verdeckte Ermittler das Vertrauen der Tatverdächtigen gewinnt und diese ihm gegenüber daraufhin von selbst verwertbare Angaben macht. Das gelang aber nicht. Daher wurde der Verdeckte Ermittler jetzt selbst aktiv und versuchte, die Tatverdächtige zu entsprechenden Äußerungen zu veranlassen:

Der Verdeckte Ermittler gab sich als Verfasser eines Buches über Chatgewohnheiten aus, der Personen suche, deren Geschichten er für sein Buch verwenden könne. In der Zeit von Anfang Februar 2005 bis zum 29. August 2006 trafen sich der Verdeckte Ermittler und die Angeklagte insgesamt 28-mal. Darüber hinaus hatten sie per SMS, E-Mail und Telefon Kontakt. Um das Vertrauensverhältnis zur Angeklagten zu untermauern, lenkte der Verdeckte Ermittler in Absprache mit seinem Führungsbeamten ab Anfang 2006 die Aufmerksamkeit der Angeklagten wiederholt auf seine eigene Vergangenheit und vertraute ihr am 14. Februar 2006 - wahrheitswidrig - an, er habe im Alter von ca. 20 Jahren seine Schwester getötet, was sonst niemand wisse. Zu einem Treffen der Angeklagten mit dem Verdeckten Ermittler in einem Café im Juli 2006 kam der die Ermittlungen führende Kriminalbeamte hinzu und erklärte, dass er noch immer davon überzeugt sei, dass die Angeklagte etwas mit dem Tod ihrer drei Kinder zu tun habe. Nach weiteren Treffen gestand die Angeklagte dem Verdeckten Ermittler schließlich, ihren Sohn Pascal getötet zu haben. Auf Nachfragen des Verdeckten Ermittlers äußerte sie sich zu ihrem Motiv und zu Einzelheiten der Ausführung der Tat.

So aber geht es nicht, wie der BGH klar feststellte:

Zwar sind die von einem Verdeckten Ermittler gewonnenen Erkenntnisse im Grundsatz verwertbar, wenn die Voraussetzungen für seinen Einsatz und die hierfür erforderliche richterliche Zustimmung (§§ 110 a Abs. 1 Satz 4, 110 b Abs. 2 Nr. 2 StPO) vorlagen […], was hier der Fall war und von der Revision auch nicht in Frage gestellt wird. Ein Verdeckter Ermittler darf aber einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussage drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befragung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken. Eine solche Beweisgewinnung verstößt gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, und hat regelmäßig ein Beweisverwertungsverbot zur Folge […]. So liegt es hier.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Verdeckte Ermittler, was unbedenklich wäre […], das zwischen ihm und der Angeklagten bestehende Vertrauensverhältnis nicht lediglich genutzt, um Informationen aufzunehmen, die ihm die Angeklagte von sich aus gegeben hat. Zwar hatte sich der Verdeckte Ermittler zunächst darauf beschränkt, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und zu pflegen, in der Hoffnung, die Angeklagte werde eines Tages von sich aus auf die Vorwürfe zu sprechen kommen und die Taten einräumen. Als die Angeklagte nach nahezu einem Jahr keine sich selbst belastenden Angaben gemacht hatte, begann der Verdeckte Ermittler aber in Absprache mit seinem Führungsbeamten damit, auf die Angeklagte mit dem Ziel, sie zu solchen Angaben zu veranlassen, einzuwirken. Mit dem wahrheitswidrigen Bekenntnis bei dem Treffen am 14. Februar 2006, er habe seine Schwester getötet, brachte er die Angeklagte dazu, dass sie nur wenige Tage später Angaben zum Tod ihrer Tochter Chantal machte und schließlich auf Nachfragen des Verdeckten Ermittlers ihren Ehemann der Tat bezichtigte. Am 6. Juli 2006 erschien der ermittelnde Kriminalbeamte nach Absprache mit dem Verdeckten Ermittler in dem Café, in dem sich die Angeklagte und der Verdeckte Ermittler getroffen hatten, und konfrontierte sie gezielt erneut mit dem Verdacht, ihre Kinder getötet zu haben, um dem Verdeckten Ermittler Gelegenheit zu geben, das laufende Verfahren und die Tatumstände zu Sprache zu bringen. Durch den anschließenden Vorschlag des Verdeckten Ermittlers, er könne die Polizei aufsuchen und angeben, dass ihr Ehemann Chantal getötet habe, wurde der Druck auf die Angeklagte erhöht. "Angesichts der von ihr empfundenen "Seelenverwandtschaft"" vertraute die Angeklagte am 10. August 2006 in einem vom Verdeckten Ermittler heimlich aufgezeichneten Gespräch diesem schließlich an, Pascal erstickt zu haben.

Die Vorgehensweise des Verdeckten Ermittlers war verfahrensrechtlich unzulässig, weil er der Angeklagten unter Ausnutzung des im Verlauf seines fast anderthalb Jahre dauernden, in der Intensität zunehmenden Einsatzes geschaffenen Vertrauens selbstbelastende Angaben zur Sache entlockt hat, obwohl sie sich bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 30. April 2004 für das Schweigen zu den gegen sie erhobenen Tatvorwürfe entschieden hatte […]. Das Gespräch mit dem Verdeckten Ermittler am 10. August 2006, in dem die Angeklagte die Tötung ihres Sohnes Pascal einräumte, stellt sich wegen der vorausgegangen Einwirkungen auf die Entscheidungsfreiheit der Angeklagten "als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung" dar […].

Der Verdeckte Ermittler darf also zuhören, was ihm die Person, auf die er "angesetzt" wurde, von sich aus anvertraut; er darf aber nicht "nachbohren" und auf sie einwirken, um sie zu Äußerungen ihm gegenüber zu verleiten. Solcherart erlangte Erkenntnisse sind unverwertbar.

Im vorliegenden Fall spielte das allerdings keine Rolle, weil das Gegenständnis danach mehrfach wiederholt und die Verwertung dieser Aussagen bereits nicht in entsprechender Art und Weise gerügt wurde, so daß der 4. Strafsenat sich mit der Frage eines Verwertungsverbots auch für diese Aussagen nicht auseinandersetzen mußte:

Bei ihrer Festnahme am 2. Oktober 2006 wurde die Angeklagte gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt. Ihr wurde der Haftbefehl wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen in drei Fällen ausgehändigt, der unter anderem darauf gestützt war, dass sie gegenüber einem Verdeckten Ermittler die Tötung Pascals eingeräumt habe. Die Angeklagte verzichtete nach erneuter Belehrung über ihre Rechte als Beschuldigte auf die Hinzuziehung ihres Verteidigers. Nach einem Vorgespräch, in dessen Verlauf ihr klar wurde, dass ihre Beziehung zu dem Verdeckten Ermittler auf einer Lüge aufgebaut war, räumte die Angeklagte ein, ihre drei Kinder Chantal, Pascal und Kevin mit einem Kissen erstickt zu haben. Bei der Verkündung des Haftbefehls durch den Haftrichter erklärte sie nach Belehrung, dass der Inhalt des Haftbefehls zutreffe. Im Rahmen der Exploration durch die psychiatrische Sachverständige wiederholte die Angeklagte ihr Geständnis. In der Hauptverhandlung erklärte sie, ihre Angaben bei der Exploration seien von der Sachverständigen zutreffend wiedergegeben worden; im Übrigen berief sie sich im Wesentlichen auf ihr Schweigerecht. […]

Auch soweit die Angeklagte wegen Mordes zum Nachteil ihrer Kinder Chantal und Pascal verurteilt worden ist, beruht das Urteil jedoch nicht auf der aus den vorgenannten Gründen unzulässigen Verwertung der Angaben der Angeklagten gegenüber dem Verdeckten Ermittler. Die Feststellungen zur vorsätzlichen Tötung der Kinder Chantal und Pascal beruhen vielmehr maßgeblich auf den geständigen Angaben der Angeklagten bei den polizeilichen Vernehmungen, bei der Vernehmung durch den Haftrichter, auf ihren - in der Hauptverhandlung bestätigten - Angaben bei der Exploration durch die Sachverständige und auf dem übrigen Beweisergebnis. Soweit sich die Angeklagte mit der Verfahrensrüge gegen die Verwertung dieser geständigen Angaben wendet, greift die Rüge schon deshalb nicht durch, weil sie insoweit aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts angeführten Gründen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt. Insbesondere hätte es der Mitteilung des Inhalts der Vernehmungsprotokolle, der im schriftlichen Gutachten der Sachverständigen wiedergegebenen Angaben der Angeklagten bei der Exploration und des Inhalts des Haftbefehls bedurft.

Es liegt nicht fern, daß eine entsprechend ausgeführte Verfahrensrüge zumindest teilweise erfolgreich gewesen wäre, denn es ist anerkannt, daß nach einer nicht verwertbaren Vernehmung vor einer erneuten Vernehmung eine qualifizierte Belehrung erfolgen muß, aus der sich nicht nur das Schweigerecht des Beschuldigten ergibt, sondern auch, daß die vorangegangene Vernehmung unverwertbar ist, weil sonst die Gefahr besteht, daß der Beschuldigte irrtümlich annimmt, es sei nun ohnehin alles egal, weil er ja schon gestanden habe.