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Sonder- und Wegerechte im Straßenverkehr: rote Ampeln

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Sun, 20 Feb 2011 10:35:04 +0000

Für eine Einführung in das Thema insbesondere aus Sicht der nichtpolizeilichen Behörden und Organisation mit Sicherheitsaufgaben (BOS) darf ich auf meinen Beitrag "Sonderrechte und Wegerecht" verweisen.

Kurz gefaßt bezeichnet man mit "Sonderrechten" im Straßenverkehr die Befugnisse aus § 35 StVO, mit denen bestimmte Organisationen oder Fahrzeuge von den Bestimmungen der StVO - also den Verkehrsregeln - unter bestimmten Voraussetzungen teilweise oder zur Gänze befreit werden. Mit "Wegerecht" pflegt man im straßenverkehrsrechtlichen Kontext die in § 38 StVO geregelte Verpflichtung zu bezeichnen, Fahrzeugen mit eingeschalteten blauen Kennleuchten und (!) eingeschaltetem Einsatzhorn unverzüglich freie Bahn zu schaffen. Beides ist im Grundsatz voneinander unabhängig, wenn auch in der Regel nur die Fahrzeuge mit blauen Rundumkennleuchten und Einsatzhorn ausgerüstet sind, die auch Sonderrechte in Anspruch nehmen können.

In einer Diskussion im Usenet wurde nunmehr kürzlich die Frage aufgeworfen, ob Fahrzeuge mit (eingeschränkten) Sonderrechten, bspw. Straßenreinigungsfahrzeuge oder Schneepflüge, auch rote Ampeln ignorieren dürfen, und wie es insoweit mit Fahrzeugen aussieht, die zwar mit Blaulicht und Einsatzhorn ausgerüstet sind, aber nicht in § 35 StVO genannt werden, denen also keine Sonderrechte zukommen. Die Ergebnisse möchte ich hier kurz zusammenfassen.

Kehrmaschinen, Schneepflüge und rote Ampeln

Der Einsatz von Fahrzeugen der Straßenreinigung und von Schneepflügen ist in § 35 Abs. 6 StVO folgendermaßen geregelt:

Fahrzeuge, die dem Bau, der Unterhaltung oder Reinigung der Straßen und Anlagen im Straßenraum oder der Müllabfuhr dienen und durch weiß-rot-weiße Warneinrichtungen gekennzeichnet sind, dürfen auf allen Straßen und Straßenteilen und auf jeder Straßenseite in jeder Richtung zu allen Zeiten fahren und halten, soweit ihr Einsatz dies erfordert […]

Nach Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts umfasst diese Befugnis "zu allen Zeiten [zu] fahren" nicht nur eine Befreiung von tageszeitabhängigen Fahrverboten, sondern auch das Recht, zu fahren, obwohl eine rotes Licht zeigende Lichtzeichenanlage dem entgegensteht. Voraussetzung ist allerdings, daß der Einsatz des Straßenreinigungs- oder Schneeräumfahrzeugs das "erfordert", was im Regelfall nicht gegeben sein wird.

Die wesentlichen Erwägungen der Entscheidung vom 10.08.1999 - 3 U 1357/97 -, die sich mit der Frage eines Zusammenstoßes zwischen Straßenbahn und Kehrmaschine auf einer ampelgeregelten Kreuzung befasste, bei der die Kehrmaschine bei Grün eingefahren war und bei Rot weiterkehrte, waren folgende:

Bei der Abwägung fiel zunächst maßgeblich ins Gewicht, dass der Kehrmaschine als Sonderrechtsfahrzeug i.S.v. § 35 Abs. 6 StVO ungeachtet der abweichenden Lichtzeichenregelung zum Zeitpunkt der Kollision und entgegen der - nicht näher begründeten - Auffassung der Beklagten im Kreuzungsbereich der Vorrang zukam, so dass der Fahrer der Kehrmaschine im Grundsatz davon ausgehen durfte, dass ihm die anderen Verkehrsteilnehmer einschließlich der Straßenbahnführer den Vorrang einräumen würden.

[…]

Allerdings handelte es sich bei dem Fahrzeug der Klägerin um ein Sonderrechtsfahrzeug gem. § 35 Abs. 6 StVO, welches zum Unfallzeitpunkt im Einsatz war und dementsprechend auch das ihm eingeräumte Sonderrecht in Anspruch nehmen durfte. Nach § 35 Abs. 6 StVO dürfen u.a. Fahrzeuge, die der Reinigung der Straßen und Anlagen im Straßenraum dienen und durch weiß-rot-weiße Warneinrichtungen gekennzeichnet sind, auf allen Straßen und Straßenteilen und auf jeder Straßenseite in jeder Richtung zu allen Zeiten fahren und halten, soweit ihr Einsatz dies erfordert. Dass die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt waren (Straßenwartungsfahrzeug im Einsatz) hat die Beweisaufnahme erster Instanz zweifelsfrei ergeben. […]

§ 35 Abs. 6 StVO gewährt den Straßenwartungsfahrzeugen nun allerdings keine allgemeine Befreiung von den Verkehrsvorschriften […], sondern nur in dem durch ihren Einsatz erforderlichen Umfang. So kann man Straßendienstfahrzeuge nicht grundsätzlich von der Wartepflicht nach § 8 StVO oder bei Rotlicht ausnehmen, da ihr Einsatz ein Abweichen von der Wartepflicht nicht zwingend erfordert […]. Ein bei Grünlicht begonnener Kehrvorgang im Kreuzungsbereich soll durch den Fahrer des Sonderrechtsfahrzeuges aber auch dann beendet werden können, wenn die Lichtzeichenanlage inzwischen erneut umgeschaltet hat und nunmehr dem Querverkehr freie Fahrt gewährt […]. Dem schließt sich der Senat mit Blick auf die Zweckbestimmung einer Kehrmaschine an, zumal anderenfalls ein mehrfaches Einfahren in den Kreuzungsbereich erforderlich wäre, man von dem Fahrer der Kehrmaschine also hätte verlangen müssen, zunächst nur eine Hälfte der Kreuzung zu reinigen, den Kreuzungsbereich sodann zu verlassen und den Wendevorgang erst in der gegenüberliegenden Straße zu vollziehen, um anschließend bei Grünlicht erneut in den Kreuzungsbereich einzufahren. Dass ein solches Verhalten zweckmäßiger bzw. weniger gefahrenträchtig wäre, vermag der Senat nicht festzustellen. Ein Wendevorgang auf der angrenzenden Straße wäre mit ähnlichen Gefahren verbunden wie ein einheitlicher Kehrvorgang im Kreuzungsbereich. Im Übrigen würde man die Sonderrechte des § 35 Abs. 6 StVO bei einer solchen Betrachtungsweise zu stark einschränken.

Wegerechtsfahrzeuge ohne Sonderrechte und rote Ampeln

Welche Fahrzeuge mit blauen Rundumkennleuchten und Einsatzhorn ausgerüstet werden dürfen, ist in § 52 StVZO geregelt. Nicht alle dort genannten Kraftfahrzeuge sind auch solche, denen Sonderrechte nach § 35 StVO zukommen; das gilt bspw. für die in § 52 Abs. 3 Nr. 3 StVZO genannten "Kraftfahrzeuge, die nach dem Fahrzeugschein als Unfallhilfswagen öffentlicher Verkehrsbetriebe mit spurgeführten Fahrzeugen, einschließlich Oberleitungsomnibussen, anerkannt sind". Daneben gibt es noch den gar nicht seltenen Fall, dass Fahrzeuge aufgrund einer Ausnahmegenehmigung nach § 70 Abs. 1 Nr. 1 StVZO mit entsprechenden Einrichtungen versehen sind (Fahrzeuge der Straßenmeistereien auf Bundesautobahnen und Fahrzeuge der Energie- und Gasversorgungsunternehmen haben bspw. nicht selten - auch zusätzlichen zu gelben Rundumkennleuchten - blaue Kennleuchten und ein Einsatzhorn verbaut).

Wenn diese Fahrzeuge ihre Warneinrichtungen - berechtigt - in Betrieb nehmen, ist ihnen unverzüglich freie Bahn zu schaffen; sie haben also Vorrang unter Außerkraftsetzung der üblichen Vorfahrtsregeln. Berechtigt sie das aber auch, rote Ampeln zu ignorieren, oder müssen sie mit Blaulicht und Tatü-tata auf Grün warten? Der Bundesgerichtshof hat sich bereits in den 70er Jahren (Urteil vom 17.12.1974 - VI ZR 207/73 -) bezüglich eines Krankenwagens - Sonderrechte für Fahrzeuge des Rettungsdienstes gab es damals noch nicht - für ersteres entschieden:

b) War der Fahrer des Klägers jedoch, wie zugunsten der Revision angenommen werden soll, nicht allgemein gemäß § 35 StVO in dieser Weise von den Vorschriften der Straßenverkehrsordnung befreit, sondern führte er nur ein "Wegerechtsfahrzeug", das lediglich das Wegevorrecht des § 38 StVO (früher: § 48 Abs 3 StVO) genoß, weil es mit blauem Blinklicht und Einsatzhorn ausgerüstet sein durfte (§§ 52 Abs 3 Nr 4, 55 Abs 3 StVZO), ohne zu den in § 35 StVO erwähnten Fahrzeugen von Trägern hoheitlicher Aufgaben zu gehören, so standen ihm jedenfalls beim Überfahren der Kreuzung dieselben Rechte zu wie einem Sonderrechtsfahrzeug.

Gemäß § 38 Abs 1 Satz 2 StVO hatten ihm alle übrigen Fahrzeuge sofort "freie Bahn zu schaffen", da er Schwerverletzte transportierte und deshalb Blaulicht und Einsatzhorn verwenden durfte und eingeschaltet hatte. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß sich dieses Gebot etwa nur an die nicht bevorrechtigten Verkehrsteilnehmer wendet, wie die Revision unter Bezugnahme auf die im Berufungsurteil angeführten Rechtsprechungsnachweise (vor allem wohl KG VRS 24, 70, 71) zu meinen scheint (vgl Schmitt DAR 1973, 57, 58). Normadressat sind vielmehr nach dem (gegenüber § 48 Abs 3 StVO aF klareren) Wortlaut des § 38 Abs 1 Satz 2 StVO nF alle übrigen Verkehrsteilnehmer. Die sogenannten Wegerechtsfahrzeuge werden dadurch zwar nicht von der Beachtung aller Verkehrsvorschriften befreit. Sie dürfen deshalb grundsätzlich zB nicht gegen eine Einbahnstraße fahren, keine Straßenbahn links überholen und nicht auf der Autobahn wenden, soweit dies nicht, was allerdings oft der Fall sein kann, durch einen übergesetzlichen Notstand (vgl § 12 OWiG) geboten ist (vgl OLG Frankfurt Verk Mitt 1959, 66; Krumme/Sanders/Mayr, Straßenverkehrsrecht § 38 StVO (neu) Anm 2). Die Vorschrift des § 38 Abs 1 Satz 2 StVO führt auch nicht zur Umkehrung des Vorfahrtsrechtes (so OLG Braunschweig VRS 29, 230; OLG Hamm VRS 6, 62; anscheinend auch Müller, Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl, Bd III § 38 StVO Rdn 5 und Möhl/Rüth, StVO u StGB, § 38 StVO Rdn 5; vgl auch Schmitt aaO, der nur den Vertrauensgrundsatz einschränken will, welcher sonst dem Vorfahrtberechtigten zusteht). Sie läßt vielmehr die Regelung der Vorfahrt an Kreuzungen unberührt, gestattet also auch nicht ohne weiteres, bei rotem Ampellicht weiterzufahren (vgl auch Staatssekretär Wittrock in der Fragestunde des Deutschen Bundestages vom 28. April 1967, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 5. Wahlperiode, Stenographische Berichte Bd 64, S 5015).

Jedoch werden, wie der III. Zivilsenat in BGHZ 20, 290 bereits zu § 48 Abs 3 StVO aF ausgeführt hat, die allgemeinen Maßstäbe dahingehend abgewandelt, daß die anderen Verkehrsteilnehmer auf ihr Vorfahrtsrecht vorübergehend verzichten müssen, wenn sie die besonderen Zeichen bemerkt haben (vgl auch BGHZ 37, 336, 338). Das nach § 38 StVO bevorrechtigte Fahrzeug darf, falls die übrigen Verkehrsteilnehmer freie Bahn geschaffen haben, diese dann aber auch in Anspruch nehmen, wenn sich sein Fahrer davon überzeugt hat, daß alle anderen Verkehrsteilnehmer ihn wahrgenommen und sich auf seine Absicht, die Kreuzung vor ihnen zu überqueren, eingestellt haben. Der Fahrer eines Wegerechtsfahrzeugs darf, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, darauf vertrauen, daß ihm nunmehr freie Fahrt gewährt wird (vgl BGH Urteil vom 11. Januar 1971 - III ZR 191/67 = LM StVO § 48 Nr 6 = NJW 1971, 516). Damit wirkt sich diese Regelung im Ergebnis als Vorfahrt aus (vgl Krumme, KVR von A-Z, "Vorfahrt; bevorrechtigte Fahrzeuge" Erläuterung 1 Bl 8 R).

Das Berufungsgericht geht deshalb zutreffend davon aus, daß der Pflicht der Verkehrsteilnehmer, den Wegerechtsfahrzeugen freie Bahn zu schaffen, das Recht des Fahrers eines solchen Fahrzeuges entspricht, die ihm tatsächlich gewährte (wenn auch nicht rechtlich zustehende) Vorfahrt in Anspruch zu nehmen. Dies muß, wie das Berufungsgericht richtig erkennt, auch gelten, wenn die Vorfahrtregelung an einer Kreuzung durch Lichtzeichenanlagen getroffen wird (anders Müller, StVO, 4. Aufl § 38 Anm 2a). Es erschiene in der Tat widersinnig, wenn die an sich Vorfahrtberechtigten den Wegerechtsfahrzeugen freie Bahn schaffen müßten, das Wegerechtsfahrzeug aber die freie Bahn wegen seiner Bindung an die Straßenverkehrsordnung auf keinen Fall ausnützen dürfte, sondern seinerseits vor der Rotampel warten müßte (vgl dazu OLG Celle VersR 1964, 1151, 1152; Schmitt aaO S 59). Nur solche Auslegung entspricht dem Sinn des § 38 StVO. Er gestattet in seinem Absatz 1 Satz 1 die Verwendung des blauen Blinklichts zusammen mit dem Einsatzhorn nur, wenn höchste Eile geboten ist, um zB Menschenleben zu retten. Mit dem an die Abgabe dieses Warnsignals geknüpften Gebot des § 38 Abs 1 Satz 2 StVO an alle übrigen Verkehrsteilnehmer, "sofort freie Bahn zu schaffen", will der Gesetzgeber vermeiden, daß die höchsteilige Fahrt eines Wegerechtsfahrzeugs aufgehalten oder verzögert wird. Dann darf es aber für ein solches Fahrzeug auch vor einer Rotampel keinen Aufenthalt geben - vorausgesetzt allerdings, daß die anderen Verkehrsteilnehmer die Kreuzung freihalten (vgl auch Schmitt aaO S 59). Obwohl Wegerechtsfahrzeuge von den Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung nicht grundsätzlich befreit sind, dürfen sie doch, soweit sie darauf vertrauen können, daß der (an sich bevorrechtigte) Verkehr seiner Pflicht aus § 38 Abs 1 Satz 2 StVO nachkommt, ihre Fahrt ohne Rücksicht darauf fortsetzen, daß ihnen eigentlich geboten wäre, anzuhalten, und zwar gleichgültig, ob dieses Gebot durch die allgemeine Regelung in § 8 StVO, durch Vorschriftzeichen (zB Zeichen 205, 206, 208 der StVO nF) oder durch Lichtzeichen ausgesprochen wird (vgl auch OLG Karlsruhe VersR 1974, 39; KG VRS 32, 291; Jagusch, Straßenverkehrsrecht, 21. Aufl, § 38 StVO Rdn 10).

Einsatzfahrzeuge mit blauem Blinklicht und Einsatzhorn dürfen daher - auch ohne daß ihnen Sonderrechte zukommen - rote Ampeln überfahren.

Sie dürfen jedoch nicht die zulässige Höchstgeschwindigkeit übertreten, Einbahnstraßen entgegen der Fahrtrichtung befahren, entgegen der örtlichen Regelung abbiegen oder auch nur am Einsatzort unter Mißachtung der Verkehrsregeln halten und parken (!), es sei denn, sie verfügen zugleich über eine umfassende Ausnahmegenehmigung auch nach § 46 Abs. 2 StVO oder es liegen die Voraussetzungen des § 16 OWiG vor.

(Danke an Henning Koch und Udo Burkhard für ihre Beiträge in de.soc.recht.strassenverkehr)

Erhöhtes Strafübel durch mehrere Gesamtstrafen

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 28 Apr 2010 05:00:00 +0000

Allgemeine Ausführungen zur Problematik der Gesamtstrafenbildung hatte ich bereits Anfang Februar gemacht, dabei aber zur Zäsurwirkung eines rechtskräftigen Strafurteils nicht viel gesagt.

Darunter ist zu verstehen, daß ein rechtskräftiges Strafurteil sozusagen einen Einschnitt, eine Zäsur, bildet, und verschiedene nacheinander begangene Straftaten so voneinander trennt, daß für diese keine Gesamtstrafe gebildet werden kann. Denn bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung soll der Angeklagte nicht besser gestellt werden als er es gewesen wäre, wenn alle von ihm begangenen Straftaten jeweils zur Zeit eines jeden Urteiles vollumfänglich bekannt gewesen wären. Daher werden die Einzelstrafen ggf. abschnittsweise zu einer Gesamtstrafe zusammengezogen.

Ein Beispiel - die Taten (und Urteile) folgen folgendermaßen aufeinander:

Tat 1
Tat 2
Urteil 1 (über Tat 2): Einzelstrafe für Tat 2 (später einbezogen in Urteil 4)
Tat 3
Tat 4
Tat 5
Urteil 2 (über Tat 4 und 5): Einzelstrafen für Taten 4 und 5, zusammengeführt zu einer Gesamtstrafe (später einbezogen in Urteil 3)
Urteil 3 (über Tat 3): Einzelstrafe für Tat 3, zusammengeführt mit den Einzelstrafen aus dem Urteil 2 zu einer neuen Gesamtstrafe
Tat 6
Urteil 4 (über Tat 1 und 6): Einzelstrafe für Tat 1, zusammengeführt mit der Einzelstrafe aus dem Urteil 1 zu einer Gesamtstrafe; weitere Einzelstrafe für die Tat 6

Bei den beiden ersten Urteilen ist die Sache noch einfach: Im ersten Urteil wird nur eine Einzelstrafe (für Tat 2) gebildet, im zweiten Urteil eine Gesamstrafe, gebildet aus den Einzelstrafen für die Taten 4 und 5. Im Urteil 3 ist nun aber nicht nur eine Einzelstrafe für die Tat 3 auszuurteilen, sondern zugleich mit den Einzelstrafe für die Taten 3 und 4 (aus dem Urteil 2) unter Auflösung der dort bisher gebildeten Gesamtstrafe eine neue Gesamtstrafe zu bilden. Und in Urteil 4 sind schließlich wiederum zwei Einzelstrafen für die Taten 1 und 6 auszuurteilen; danach ist dann aus den Einzelstrafen für die Tat 1 und der Einzelstrafe für die Tat 2 (aus dem Urteil 1) eine Gesamtstrafe und daneben eine weitere Einzelstrafe für die Tat 6 auszuurteilen. In diesem Urteil werden also nebeneinander zwei Verurteilungen ausgesprochen. Am Ende bleiben demnach zwei Gesamtstrafen (aus den Urteilen 3 und 4) und eine Einzelstrafe (aus dem Urteil 4); diese drei Strafen sind zu vollstrecken.

Natürlich gilt das vorstehende nur, wenn alle Strafen nicht vollstreckt waren und alle Urteile bereits rechtskräftig … ansonsten kann man den Fall noch beliebig verkomplizieren.

Diese Zäsurwirkung kann also dazu führen, daß in einem Urteil mehrere einzelne (Gesamt-)Strafen festzusetzen sind:

Taten 1-3
Taten 4-6
Urteil 1 (über Taten 1-3)
Taten 7-9
Urteil 2 (über Taten 4-9)

Im Urteil 2 sind jetzt zwei Gesamtstrafen zu bilden: einmal für die Taten 1-6 (unter Einbeziehung des Urteils 1 und der dort gebildeten Gesamtstrafe) und einmal für die Taten 7-9. Da kann durchaus einiges zusammenkommen, weil die Gesamtstrafe sich ja durch Erhöhung der höchsten Einzelstrafe ergeben, und diese Einzelstrafe(n) pflegen gerade bei Wiederholungstätern bereits an und für sich recht hoch zu sein. Dieses besondere Strafübel, daß durch das Zusammentreffen mehrerer Gesamtstrafen entsteht, ist bei der Strafzumessung gesondert zu berücksichtigen, wie der BGH in einer Entscheidung vom 22.07. 2009 - 5 StR 243/09 - ausgeführt hat.

Die Vorinstanz, das Landgericht Dresden, hatte (in einer Fallgestaltung wie zuvor dargestellt) den Angeklagten wegen Diebstahls in 13 Fällen und eines versuchten Diebstahls unter Auflösung einer Gesamtstrafe aus einem früheren Urteil (gebildet aus Einzelstrafen von 4, 5 und 8 Monaten) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten und zugleich wegen neun weiterer Diebstähle und eines weiteren versuchten Diebstahls zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 8 Monaten verurteilt. Zudem stand der Angeklagte offenbar unter (Reststrafen-)Bewährung. Bei dem abzusehenden Widerruf wären dann insgesamt annähernd 9 Jahre Freiheitsstrafe zu vollstrecken gewesen (7 Jahre 2 Monate aus den beiden Gesamatstrafen und die Reststrafe, deren Strafaussetzung zur Bewährung widerrufen wurde). Außerdem kamen noch einige weitere Besonderheiten hinzu - so ein ungewöhnlich lange während Berufungsverfahren mit einer Dauer von zweieinhalb Jahren, das erst dazu führte, daß die ersten "neuen" Diebstähle (oben im Beispiel Taten 4-6) vor dem ersten Urteil lagen, und eine spürbare Erhöhung der Einsatzstrafen -, die den BGH dann schließlich zur Aufhebung des Urteils wegen fehlerhaften Gesamtstrafenbildung brachten (als erfolgreiche Strafmaßrevision ein absoluter Ausnahmefall, weil die Strafzumessung in der Regel das kaum überprüfbare Privileg des erkennenden Gerichts ist):

2. Die Gesamtstrafenaussprüche haben keinen Bestand. Es ist zu besorgen, dass das LG das hohe Gesamtstrafübel nicht zureichend bedacht hat.

Die StrK hat zu Recht dem Urteil des LG Dresden vom 13. 6. 2006 Zäsurwirkung zuerkannt und so zwei Gesamtfreiheitsstrafen gebildet. Nötigt aber die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Verurteilung zur Bildung mehrerer Gesamtstrafen, muss das Gericht einen sich daraus möglicherweise für den Angekl. ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamtstrafübels ausgleichen […].

Diesem rechtlichen Maßstab werden die Strafzumessungserwägungen im angefochtenen Urteil nicht vollständig gerecht. Zwar hat das LG die nachteilige Wirkung des Gesamtstrafübels in den Blick genommen. Von einem Ausgleich dessen hat es indes abgesehen, weil die einbezogenen Einzelfreiheitsstrafen (4, 5 und 8 Monate) "keineswegs geringfügig" waren und der Angekl. seine Diebstahlshandlungen in den Fällen II.15 bis II.24 nur wenige Wochen nach der zäsurbedingenden Verurteilung fortgesetzt habe.

Diese – im Ansatz zutreffenden – Erörterungen greifen hier zu kurz. Insbesondere auch mit Rücksicht auf einen drohenden Widerruf der Aussetzung einer beträchtlichen Reststrafe war die vom LG vorgenommene Gesamtstrafenbildung noch näher zu erörtern. Die StrK hat nicht erkennen lassen, dass sie sich des danach drohenden, insgesamt fast 9 Jahre dauernden Freiheitsentzugs als hier bestimmenden Umstands bewusst gewesen ist. Zudem hat sie eine beträchtliche Erhöhung der jeweiligen Einsatzstrafen (jeweils 1 Jahr und 2 Monate Freiheitsstrafe) bei vergleichsweise eher geringen Einzel- und Gesamtschäden (insgesamt kaum mehr als 20000 €) vorgenommen. Zwei Besonderheiten kommen hinzu:

Die zur Bildung von zwei Gesamtstrafen nötigende Zäsur ist durch eine ganz ungewöhnliche Dauer eines Berufungsverfahrens vor dem LG Dresden von etwa 2½ Jahren zwischen der amtsgerichtlichen Verurteilung vom 24. 1. 2005 und dem Berufungsurteil hervorgerufen worden. Bei gewöhnlicher Verfahrensdauer hätte das Berufungsverfahren vor dem hier abgeurteilten ersten Einbruch (Fall II.1, 30. 12. 2006) abgeschlossen sein müssen. Diese Besonderheit bedurfte der Erörterung und Berücksichtigung bei der Bemessung der Gesamtstrafen.

Nichts anderes gilt für den markanten Unterschied zwischen der massiven Bestrafung des Angekl. und der überaus milden Sanktion gegen seinen an sämtlichen Taten beteiligten Mittäter, auf dessen Geständnis die StrK die Überführung des Angekl. gestützt und den es zu 2 Jahren Gesamtfreiheitsstrafe mit Bewährung verurteilt hat. Eine derart signifikante Diskrepanz der Sanktionen ist jedenfalls erörterungsbedürftig.

Besonders schwerer Raub

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 31 Mar 2010 05:00:00 +0000

Das Strafgesetzbuch kennt neben dem Raub (§ 249 StGB) und den beiden verwandten Delikten "räuberische Erpressung" (§§ 253 Abs. 1, 255 StGB) und "räuberischer Diebstahl" (§ 242 Abs. , 252 StGB) auch noch Qualifikationen, nämlich den "Schweren Raub" (§ 250 StGB) und den "Raub mit Todesfolge" (§ 251 StGB), die gleichermaßen auch auf die verwandten Delikte anwendbar sind.

Dabei enthält § 250 StGB genau genommen zwei verschiedene Qualifikationstatbestände, jeweils mit mehreren Modalitäten. Abs. 1 der Norm befasst sich mit erschwerenden Gesichtspunkten, die zu einer Erhöhung der Mindeststrafe dieses Verbrechenstatbestands von einem auf drei Jahre führen; Abs. 2 erhöht die Strafdrohung dann nochmal auf eine Mindeststrafe von fünf Jahren (und führt damit, wenn keine Milderungsgründe ersichtlich sind, quasi automatisch zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des Landgerichts), und Abs. 3 regelt minderschwere Fälle.

Aufgrund dieser schon im Strafmaß doch deutlich unterschiedlichen Qualifikationstatbestände hat der BGH mit Beschluss vom 03.09.2009 - 3 StR 297/09 - (noch einmal, vgl. BGH NStZ-RR 2003, 328 und die Entscheidung vom 07.03.2006 - 3 StR 52/06 -, teilweise abgedruckt in NStZ-RR 2007, 74) ausgesprochen, dass in diesem Fall in der Urteilsformel zwischen dem schweren Raub nach § 250 Abs. 1 StGB und dem besonders schweren Raub nach § 250 Abs. 2 StGB zu unterscheiden ist, damit der erhöhte Unrechtsgehalt schon im Tenor zum Ausdruck kommt.

Das gleiche dürfte dann auch für die Abfassung des Anklagesatzes durch die Staatsanwaltschaft gelten.

Härteausgleich für unterbliebene Gesamtstrafenbildung bei lebenslanger Freiheitsstrafe

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Mon, 01 Feb 2010 20:44:00 +0000

Der 5. Strafsenat des BGH hat bereits im Dezember vergangenen Jahres eine interessante Entscheidung zur Frage des Härteausgleichs für die wegen Verbüßung nicht mehr mögliche Gesamtstrafenbildung im Falle lebenslanger Freiheitsstrafe getroffen (BGH, Beschluss vom 08.12.2009 - 5 StR 433/09 -). Um diese Entscheidung zu verstehen, bedarf es aber vermutlich zuvor einiger grundsätzlicher Ausführungen (die ich größtenteils schon einmal anhand einer ähnlichen Fragestellung im Usenet gemacht habe).

Gesamtstrafenbildung

Wenn jemand mehrere Taten begangen hat, die gleichzeitig abgeurteilt werden, dann wird er nicht für jede Straftat einzeln bestraft, sondern es wird aus den Strafen für die einzelnen Taten (den Einzelstrafen) eine Gesamtstrafe gebildet (§ 53 StGB). Diese Gesamtstrafe muß höher sein als die höchste Einzelstrafe (die sog. Einsatzstrafe), sie darf aber nicht so hoch sein wie die rechnerische Summe aller Einzelstrafen. Gebildet wird die Gesamtstrafe also durch eine angemessene Erhöhung der höchsten Einzelstrafe, im einfachsten Fall - bei wenigen, verschiedenen Taten - bspw. durch Hinzurechnen der Hälfte der anderen Strafe(n). Gerade bei Serientaten kommt es aber auch zu einem sehr engen Zusammenzug der einzelnen Strafen, so daß sich die Einsatzstrafe auch bei hunderten von Taten pro Tat kaum erhöht; das erklärt sich schon deshalb, daß die absolute Obergrenze aller Strafen bei 15 Jahren Freiheitsstrafe liegt, und auch 200 Autoaufbrüche nicht schlimmer sind als eine Vergewaltigung oder die Tötung eines Menschen.

Wenn also jemand in eine Wohnung eingebrochen ist (Wohnungseinbruchdiebstahl, nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB bedroht mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren), mag dafür im konkreten Fall eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten tat- und schuldangemessen sein. Sind nun zwei solcher in der Begehungsweise ganz gleicher Einbrüche zusammen abzuurteilen, wird der Angeklagte nicht zu 20 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, sondern - bspw. - zu 15 Monaten. Handelt es sich um einen Serientäter, dem man 100 solcher Einbrüche zur Last legt, wird er nicht zu 1.000 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt - schon deshalb nicht, weil das 83 Jahre und 4 Monate wären - und auch nicht zu 505 Monaten (10 Monate + 99 mal 5 Monate) - das wären 42 Jahre und 1 Monat -, sondern zu einer deutlich geringeren Gesamtfreiheitsstrafe, die vermutlich 2 Jahre überschreiten, aber 5 Jahre nicht erreichen wird. In der Praxis würde man im Zweifel auch nur einen geringen Teil der 100 Taten tatsächlich anklagen, um die Hauptverhandlung nicht über Gebühr auszudehnen; schließlich müßten sonst 100 Taten komplett nachgewiesen werden. Vielmehr würde man gem. § 154 StPO die Strafverfolgung auf einige wenige Taten beschränken, ohne daß sich dies letztlich entscheidend auf das Strafmaß auswirken würde.

Nachträgliche Gesamtstrafenbildung

So weit, so gut. Was passiert jetzt aber, wenn jemand mehrere Straftaten begeht und zunächst nur wegen einiger dieser Taten verurteilt wird, weil noch nicht alle Taten aufgeklärt (oder angeklagt) sind? Nehmen wir an, der Einbrecher aus dem oben genannten Beispiel begeht 20 Einbrüche; 10 dieser Einbrüche werden aufgeklärt, er wird angeklagt un dzu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt; während er diese Strafe absitzt, werden auch die anderen 10 Einbrüche aufgeklärt, und er wird erneut angeklagt. Oder nehmen wir an, jemand begeht eine Straftat; und bevor er deshalb verurteilt werden kann, begeht er bereits eine weitere Straftat, die aber bis zur Hauptverhandlung in der ersten Sache noch nicht angeklagt worden ist. Das würde dann dazu führen, daß unser Einbrecher nicht wegen 20 Einbrüchen zu einer Gesamtstrafe verurteilt wird, sondern zweimal wegen 10 Einbrüchen; und unser anderer Straftäter würde nicht einmal wegen zwei Taten verurteilt werden, sondern zweimal wegen einer. Er würde also schlechter wegkommen als jemand, der direkt wegen beider Taten zugleich verurteilt wird.

Denn wenn jemand - bspw. - "schwarz fährt", mag er dafür mit 5 Tagessätzen Geldstrafe bestraft werden. Fährt er zweimal schwarz, mögen daraus 7 Tagessätze Geldstrafe als Gesamtgeldstrafe werden. Würde man den "Schwarzfahrer" also wegen beider Taten zugleich verurteilen, bekäme er eine Geldstrafe von 7 Tagessätzen; würde man ihn zweimal wegen einer Tat verurteilen, bekäme er zwei Geldstrafen von jeweils 5 Tagessätzen (oder vielleicht beim zweiten Mal sogar eine höhere Geldstrafe). Dabei wäre dieses Ergebnis rein vom Zufall - oder der bewußten Steuerung durch die Strafverfolgungsbehörden! - abhängig, denn der Täter hat keinen Einfluß darauf, ob er wegen zweier Taten oder zweimal wegen einer Tat angeklagt wird.

Damit dies nicht passiert, sieht das Gesetz vor, daß in diesen Fällen nachträglich noch eine Gesamtstrafe zu bilden ist (§ 55 StGB). Diese nachträgliche Gesamtstrafenbildung führt dann dazu, daß derjenige, dessen Taten jeweils einzeln abgeurteilt werden, nicht schlechter steht als der, dessen Taten zusammen abgeurteilt werden. Der vorgenannte "Schwarzfahrer" würde also in der ersten Gerichtsverhandlung eine Geldstrafe von 5 Tagessätzen erhalten und in der zweiten Gerichtsverhandlung würde man ihn wiederum zu 5 Tagessätzen verurteilen und aus dieser Verurteilung und der ersten Verurteilung zugleich eine Gesamtgeldstrafe von 7 Tagessätzen bilden.

Bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung werden immer nur die Strafen "zusammengezogen", bei denen die zugrundeliegenden Taten auch gemeinsam hätten abgeurteilt werden können. Ich will dieses Thema nicht vertiefen, weil es hinreichend komplex ist und (mindestens) einen eigenen Blog-Beitrag rechtfertigen würde; der Hinweis soll genügen, daß es dafür auf die sog. Zäsurwirkung von Strafurteilen ankommt. Gesamtstrafen werden immer nur aus Einzelstrafen gebildet, bei denen die zugrundeliegenden Taten vor dem jeweiligen Urteil lagen.

Härteausgleich für unterbliebene Gesamtstrafenbildung

Wir sind fast durch! Ein Problem gibt es aber noch. Das Gesetz sieht nämlich (sinnvollerweise) in § 55 StGB vor, daß nur dann eine nachträgliche Gesamtstrafe gebildet wird, wenn die betroffenen Einzelstrafen nicht schon erledigt (bezahlt, verbüßt, erlassen) sind.

Nehmen wir an, ein Täter begeht am 01.02.2009 und am 01.03.2009 jeweils eine Straftat. Wegen der zweiten Tat wird er am 01.06.2009 zu 30 Tagessätzen verurteilt. Am 01.10.2009 bezahlt er diese. Am 01.11.2009 ist nun die Gerichtsverhandlung für die erste Tat; dort soll eine Einzelstrafe von 40 Tagessätzen verhängt werden. Wären die beiden gemeinsam begangen worden, wäre eine Gesamtstrafe von vielleicht 55 Tagessätzen verhängt worden. Normalerweise müßte jetzt also in der Gerichtsverhandlung am 01.11.2009 auch eine Gesamtgeldstrafe von 55 Tagessätzen ausgesprochen werden, womit die ersten 30 Tagessätze (aus der Verhandlung vom 01.06.2009) einbezogen und damit erledigt wären. Die sind aber schon bezahlt! Daher kann jetzt nach dem Gesetz keine Gesamtgeldstrafe mehr gebildet werden; es wird vielmehr eine Einzelgeldstrafe ausgesprochen. Womit wir wieder das Problem hätten, daß der Täter - rein zufällig - statt 55 Tagessätzen nunmehr 40+30=70 Tagessätze zahlen muß …

Dieser Fall ist gesetztlich nicht geregelt; nach ständiger Rechtsprechung ist diese besondere Härte für den Täter aber dadurch zu berücksichtigen, daß ihm ein Härteausgleich gewährt wird. Wie genau dieser erfolgt, ist weitgehend offen; im Regelfall hat man bisher die neue Strafe angemessen abgesenkt. In diesem Beispiel könnte man bspw. statt zu den eigentlich "verdienten" 40 Tagessätzen stattdessen nur zu 25 Tagessätzen verurteilen und hätte in der Summe wieder dasselbe Ergebnis. Man bildete also eine fiktive Gesamtstrafe (55 Tagessätze), zog davon die bereits bezahlte Strafe ab (55-30 = 25 Tagessätze) und verurteilte nur zu dieser neuen Strafe. Dabei durften sogar gesetzliche Mindeststrafen für die neue Strafe unterschritten werden. Berücksichtigt dabei wurden aber nur tatsächlich verbüßte Strafen, nicht aber nach Strafaussetzung zur Bewährung erlassene oder verjährte Strafen!

Ein weiteres Beispiel:

Es erfolgt eine Verurteilung zu Freiheitsstrafe von 1 Jahr 6 Monaten. Der Verurteilte wird wie üblich nach Verbüßung von 2/3 der Strafe auf Bewährung entlassen, hat mithin 1 Jahr verbüßt. Später, nach Ablauf der Bewährungszeit und endgültigem Erlaß der Strafe, erfolgt neue Verurteilung wegen einer vor dem ersten Urteil liegenden Tat, die daher gesamtstrafenfähig wäre; die tat- und schuldangemessene Strafe für diese erste Tat wäre hier meinetwegen eine Verurteilung zu Freiheitsstrafe von 4 Jahren. Nunmehr wird eine "fiktive" Gesamtstrafe gebildet - sagen wir: 4 Jahre 9 Monate -, davon wird das verbüßte Jahr abgezogen, ausgeurteilt werden also nur 3 Jahre 9 Monate (statt vier Jahre).

Härteausgleich für unterbliebene Gesamtstrafenbildung bei lebenslanger Freiheitsstrafe

Damit wären wir dann bei dem Problem, dass der aktuellen Entscheidung des BGH zugrunde lag: was ist zu tun, wenn die neue Verurteilung eine Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe ist? Nehmen wir an, jemand wurde zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und hat diese verbüßt. Später stellt man fest, daß er vor dieser Tat - oder jedenfalls vor dem Urteil - überdies noch einen Menschen ermordet hat. Wären die Taten zusammen abzuurteilen gewesen, wäre eine lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtfreiheitsstrafe zu verhängen gewesen; die zusätzlchen sechs Monate wären im Ergebnis also unter den Tisch gefallen. Wären die sechs Monate noch nicht verbüßt, wäre das Ergebnis dasselbe - lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtfreiheitsstraf, "nur" die lebenslange Freiheitsstrafe ist zu verbüßen (was bedeutet, daß zum ersten Mal nach 15 Jahren eine Entlassung auf Bewährung in Betracht kommt). Nun sind die 6 Monate aber schon verbüßt - was nun? Muß der Verurteilte jetzt tatsächlich - insgesamt - mindestens 15 Jahre und 6 Monate verbüßt haben?

Bisher lautete die Antwort darauf - in den seltenen Fällen, in denen sich diese Frage stellte - "ja". Nach der bisherigen, auch vom Bundesverfassungsgericht im Grundsatz gebilligten Rechtsprechung (vgl. den Nichtannahmebeschluß der 3. Kammer des 2. Senats des BVerfG vom 29.01.2007 - 2 BvR 2025/06 -, dem eine die Beschwerdeentscheidung des Saarländischen OLG vom 17. August 2006 - 1 Ws 106/06 - zugrunde lag) war ein Härteausgleich in der geschilderten Art und Weise bei Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe nicht möglich, da die lebenslange Freiheitsstrafe als absolute Strafe ausgestaltet sei. Die darin liegende Härte habe der Verurteilte, der sich einer besonders schweren Straftat schuldig gemacht habe, hinzunehmen.

Die sog. "Vollstreckungslösung"

Insofern hat der 5. Senat des BGH in der nun vorliegenden Entscheidung eine andere Lösung gefunden, und zwar durch die Anwendung der sog. "Vollstreckungslösung". Dazu muß man wissen, daß sich die Frage eines Ausgleichs auch in anderen strafprozessualen Konstellationen stellt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) sind nämlich beispielsweise rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerungen angemessen auszugleichen. Wenn das Strafverfahren unangemessen lange gedauert hat, ist demnach im Urteil ein Ausgleich zu schaffen. Auch dies geschah lange Zeit dadurch, daß bei gravierenden Verfahrensverzögerungen - wenn also die Sache, bspw. aufgrund Überlastung der Staatsanwaltschaften und Gerichte, monate- oder jahrelang "liegenblieb" - die eigentlich verwirkte Strafe gemildert wurde, statt einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr also bspw. nur 8 oder 10 Monate ausgeurteilt wurden.

(Nur am Rande sei bemerkt, daß man munkelt, diese Vorgehensweise habe sich insbesondere bei großen Wirtschaftsstrafsachen einer gewissen Beliebtheit erfreut. Verzögerungen sind bei dieser Materie - aufgrund der Komplexität, der vorhandenen staatlichen Ressourcen, aber auch aufgrund der Gestaltung des Strafverfahrens und des Verteidigerverhaltens - eigentlich kaum zu vermeiden, und so kam es im Ergebnis dann oft dazu, daß der notwendige Ausgleich zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren führte - was deswegen Charme hat, weil man die Vollstreckung dieser Strafe noch zur Bewährung aussetzen kann, was bei der eigentlich verwirkten, oft viel höheren Strafe nicht mehr möglich gewesen wäre. Das eröffnet, wie man sagt, natürlich ganz andere Möglichkeiten der konsensualen Verfahrenserledigung.)

Diese Lösung ist jedoch seit der vielbeachteten und -diskutierten Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen vom 17.01.2008 (Az. GSSt 1/07) Geschichte. Mit dieser Entscheidung ist der BGH nämlich für diese Fälle auf die sog. "Vollstreckungslösung" umgeschwenkt: Nun wird nicht mehr im Urteil irgendwo hinten in den Strafzumessungserwägungen festgestellt, daß eigentlich ja eine Strafe von 2 Jahren 6 Monaten das allermindeste vertretbare und tat- und schuldangemessen sei, aber aufgrund der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nur eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren ausgeurteilt. Vielmehr wird der Angeklagte auch zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt, von denen aber sechs Monate bereits als verbüßt gelten. Das ist eine ausgesprochen elegante Lösung. Sie löst nämlich zum einen das Problem der sonst teilweise nötigen Unterschreitung von Mindeststrafen (was auch Anlaß dieser Entscheidung war), zum anderen ist sie sachgerechter, weil sie den Angeklagten nicht über Gebühr privilegiert. Zwar muß er im Beispiel - zu Recht - nur zwei Jahre Strafe verbüßen; weil aber insgesamt zwei Jahre und sechs Monate ausgeurteilt wurden, ist eine Strafaussetzung zur Bewährung ausgeschlossen (siehe dazu auch einen Usenet-Beitrag von mir).

Die Anwendung dieser Vollstreckungslösung auch auf den Härteausgleich für die unterbliebene nachträgliche Gesamtstrafenbildung hatte der 5. Strafsenat bereits mehrfach erwogen (BGH, Beschluss vom 23.07.2008 - 5 StR 293/08 - und BGH, Beschluss vom 28.05.2009 - 5 StR 184/09 -), sie bisher aber nie zur Anwendung gebracht.

Die aktuelle Entscheidung des 5. Strafsenats

Das hat sich nunmehr geändert.

Der hier besprochenen Entscheidung lag zugrunde, dass das Landgericht Göttingen den Angeklagten am 16.06.2009 wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt hatte. Während sich dieser in Untersuchungshaft befand, wurde - in Unterbrechung der Untersuchungshaft - eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen für eine uneinbringliche Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen vollstreckt. Damit lag genau die zuvor geschilderte prozessuale Situation vor. Der 5. Strafsenat hat nunmehr entschieden, dass für die verbüßten und gesamtstrafenfähigen 60 Tage ein Härteausgleich zu gewähren ist:

a) Dies gilt in Ansehung der Bedeutung des Freiheitsgrundrechts des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 GG auch für den im Vergleich zur erkannten lebenslangen Freiheitsstrafe hier eher geringfügigen Nachteil. Einen Nachteil hat der Angeklagte unzweifelhaft erlitten. Im Falle einer gemäß § 55 Abs. 1, § 54 Abs. 1 Satz 1 StGB möglichen Gesamtstrafenbildung bezöge sich die Mindestverbüßungszeit des § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB nach § 57a Abs. 2 StGB nicht auf die lebenslange Freiheitsstrafe allein, sondern auf alle Taten, deren Strafen in die Gesamtstrafe einzubeziehen waren […]. Die Verbüßungszeit einer noch nicht vollständig vollstreckten Ersatzfreiheitsstrafe wäre deshalb auf die Mindestverbüßungszeit von 15 Jahren anzurechnen gewesen […]. Mithin wäre dem Angeklagten bei einer Gesamtstrafenbildung die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe im Ergebnis erspart geblieben

Da nicht die besondere Schwere der Schuld festgestellt worden ist - die eine Entlassung nach 15 Jahren ausgeschlossen und eine längere Mindestverbüßungsdauer nach sich gezogen hätte -, bestand auch nicht die Möglichkeit, einen anderweitigen Ausgleich zu schaffen, wie dies in früheren Entscheidungen erwogen worden ist:

b) Im Hinblick darauf, dass das Landgericht die besondere Schuldschwere nicht festgestellt hat, kann die vollständige Absorption der einzubeziehenden Strafe auch nicht im Vollstreckungsverfahren bei der Festsetzung der Verlängerungsdauer der Mindestverbüßungszeit der verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe (§ 57a Abs. 1 Nr. 2 StGB) ausgeglichen werden […]. Die Gewährung des gleichwohl erforderlichen Härteausgleichs kann dementsprechend nicht anders als durch eine Herausnahme der diesem zugrundeliegenden Haftzeit aus der Mindestverbüßungsdauer erfolgen […]).

[…]

c) Der zu gewährende Härteausgleich ist durch Anrechnung auf die Mindestverbüßungszeit (§ 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB) unter doppelt analoger Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB vorzunehmen.

[…]

Das von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Vollstreckungsmodell ist auch für die Vornahme eines Härteausgleichs nach Festsetzung einer lebenslangen Freiheitsstrafe anzuwenden. Nicht anders als in den Fällen, in denen erlittenes Verfahrensunrecht im Wege schadensersatzrechtlicher Naturalrestitution ausgeglichen wird, gestattet es das Vollstreckungsmodell, den gebotenen Ausgleich eines Übermaßes von Strafe aufgrund zufällig getrennter Aburteilungen ohne systemwidrige Eingriffe in die Strafbemessung zu beseitigen. Diese Lösung hat der Große Senat für Strafsachen in BGHSt 52, 124, 136 vorgegeben […]). Der erkennende Senat vollzieht sie – nach der Ankündigung in BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 15 – hier tragend nach. Ob und gegebenenfalls in welchem Maße das Vollstreckungsmodell in anderen Fällen zu gewährenden Härteausgleichs anstelle des bisher gewährten, indessen oftmals nicht deutlich erkennbar werdenden Strafabschlags angewendet werden sollte (vgl. hierzu schon die Regelungen in § 58 Abs. 2 Satz 2, § 56f Abs. 3 Satz 2 StGB), braucht der Senat hier nicht zu entscheiden.

d) Als Härteausgleich sind hier 60 Tage auf die Mindestverbüßungsdauer des § 57a Abs. 1 Nr. 1 StGB anzurechnen, weil bei einer Gesamtstrafenbildung genau diese 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe nicht vollstreckt worden wären. Für eine verminderte Anrechnung ist kein Anlass ersichtlich. Zwar liegt hierin eine gewisse Privilegierung eines zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten. Dies ist aber Folge der sich aus den § 54 Abs. 1 Satz 1, §§ 57a und 57b StGB ergebenden Regeln über die Bildung von Gesamtstrafen auf der Grundlage lebenslanger Freiheitsstrafe. Eine mögliche Verlängerung der Mindestverbüßungsdauer aufgrund des Schuldgehalts des Tötungsverbrechens bleibt unberührt.

Allerdings macht der 5. Strafsenat Einschränkungen für besondere Fälle:

4. Dahingestellt bleiben kann, inwieweit und in welcher Form der Gedanke des Härteausgleichs in anders gelagerten Fällen Anwendung finden müsste. Zu denken ist etwa an Konstellationen, in denen die Aufklärung der vor einer Verurteilung begangenen, mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu ahndenden Tat über lange Zeit hinweg wegen noch nicht vorhanden gewesener technischer Mittel nicht möglich gewesen ist, oder an Fälle mit nicht erkennbaren Tatzusammenhängen. Bei solchen Sachverhalten ist die getrennte Aburteilung Gegebenheiten geschuldet, die außerhalb des Verantwortungsbereichs der Justiz liegen; hinsichtlich der früheren Vollstreckung der erkannten Strafe hatte sie lediglich ihre Vollstreckungspflicht erfüllt […]. Unter solchen Umständen kann die Verpflichtung zur Gewährung eines Härteausgleichs, jedenfalls in Vollanrechnung, in Frage gestellt sein.

Ich halte diese Entscheidung insgesamt für eine sinnvolle Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur "Vollstreckungslösung" und eine gute Lösung der Problematik des Härteausgleichs für die aufgrund Erledigung nicht mehr mögliche Einbeziehung von Strafen in eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung bei lebenslanger Freiheitsstrafe.

Beweisverwertungsverbote II: Heimliches Abhören in der Haft

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 24 Jun 2009 05:00:00 +0000

Schon gestern hatte ich über eine Entscheidung des BGH aus dem Januar berichtet, der ein eher ungewöhnliches Vorgehen der Ermittlungsbehörden zugrunde lag. Damit aber nicht genug; auch im April hatte der BGH über durchaus eigenartige Ermittlungsmaßnahmen zu entscheiden. Auch wenn das Urteil vom 29. April 2009 – 1 StR 701/08 - bei der Dokumentationsstelle des BGH derzeit noch nicht vorliegt, läßt schon die Pressemitteilung erahnen, daß der Sachverhalt nicht alltäglich ist:

Der aus Marokko stammende Angeklagte wurde wegen Mordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Er heiratete eine in Deutschland lebende Marokkanerin, zog zu ihr und besuchte einen Deutschkurs; mit der gleichfalls verheirateten Lehrerin begann er ein außereheliches Verhältnis. Als diese seine plötzlich gestellte Forderung, ihren Mann zu verlassen und mit ihm ins Ausland zu gehen, zurückwies, erpresste er sie mit heimlich hergestellten Aufnahmen des gemeinsamen Geschlechtsverkehrs. Bei einem späteren Treffen entchloss er sich, sie wegen ihrer weiteren Weigerung zu töten, und erwürgte sie. Nach Entdeckung des Verschwindens der Lehrerin geriet der Angeklagte durch Auswertung der Verbindungsdaten der Verstorbenen in Verdacht, diese getötet zu haben, weil sie zuletzt mit ihm telefoniert hatte. Er räumte das Treffen ein, bestritt aber die Tat.

So weit, so gut. Den weiteren Verlauf faßt die Pressestelle des Bundesgerichtshof folgendermaßen zusammen:

Der Angeklagte wurde daraufhin in die Untersuchungshaft in die JVA Kempten verbracht. Mit Beschluss vom 25. September 2007 ordnete das Amtsgericht Kempten auf Antrag der Staatsanwaltschaft an, dass Besuchskontakte zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau in der Untersuchungshaft in einem separaten Raum durchzuführen und die dabei geführten Gespräche mittels Anbringung von Mikrofonen abzuhören und aufzuzeichnen seien. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dass nach den bisherigen Ermittlungen davon ausgegangen werden müsse, dass der Angeklagte die Geschädigte getötet habe. Sie sei seit einem Treffen mit dem Angeklagten am 17. September 2007 spurlos verschwunden und es sei zu erwarten, dass der Angeklagte mit seiner Ehefrau Einzelheiten zur Tat besprechen werde. Entsprechend dieser Anordnung wurden daraufhin die Besuche in einem separaten Besuchsraum ohne erkennbare Überwachung durchgeführt. Die Gespräche zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau wurden dabei heimlich abgehört. Bei einem am 15. Oktober 2007 aufgezeichneten Gespräch räumte der Angeklagte gegenüber seiner Ehefrau ein, dass das Opfer, dessen Leiche bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht aufgefunden worden war, tot sei. Außerdem forderte er seine Frau mehrfach auf, eine Videoaufzeichnung anzufertigen und diese unter anderem an die Staatsanwaltschaft zu schicken. Darin sollte sie die Tat gestehen und behaupten, dass sie aus Eifersucht zwei russische Auftragsmörder engagiert habe, die das Tatopfer für 30.000 Euro getötet hätten. Außerdem sollte sie sagen, dass sie vor der Tatausführung in die Scheide der Getöteten das Sperma des Angeklagten gerieben hätte. Nach Fertigstellung der Videoaufzeichnung sollte sich die Ehefrau des Angeklagten nach Italien absetzen.

Neben mehreren objektiven Beweisanzeichen (Telefonverbindungsdaten, Blutspuren des Opfers an der Kleidung des Angeklagten, DNS des Angeklagten im Pkw des Opfers) hat die Strafkammer den Inhalt des abgehörten Gesprächs als ein "deutliches Indiz" für die Täterschaft des Angeklagten und den gewaltsamen Tod des Tatopfers, dessen stark verweste Leiche erst im Dezember 2007 entdeckt wurde, gewertet.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat das Urteil des Landgerichts Kempten auf die Revision des Angeklagten hin aufgehoben.
Die Revision des Angeklagten hatte mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Der Inhalt des abgehörten Gesprächs durfte nicht als Beweismittel verwertet werden. Zwar verletzt die Anordnung der Abhörmaßnahme weder die Vorschrift des § 100f StPO noch stellt sie einen Eingriff in den verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung dar, weil der Besuchsraum in einer Haftanstalt nicht einer Wohnung gleichsteht und weil Gespräche über Straftaten, wie sie der Angeklagte mit seiner Ehefrau im vorliegenden Fall geführt hat, ohnehin nicht zum Kernbereich privater Lebensgestaltung gehören. Das Vorgehen der Ermittlungsbehörden verstößt im vorliegenden Fall aber gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 MRK). Bei dieser Wertung war zum einen die besondere Situation des Angeklagten in der Untersuchungshaft zu berücksichtigen, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die Kontaktmöglichkeiten zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau auf die genehmigten Besuche beschränkt waren und keinerlei Ausweichmöglichkeiten für private Gespräche mit höchstpersönlichem Inhalt bestanden. Zum anderen fiel das außergewöhnliche Vorgehen der Ermittlungsbehörden ins Gewicht. Da Besuche nach § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 UVollzO in der Regel erkennbar zu überwachen sind, musste aufgrund der getroffenen Maßnahmen (Zuweisung eines separaten Besuchsraums ohne sichtbare Überwachung durch Vollzugsbedienstete) bei dem Angeklagten der Eindruck entstehen, dass er sich mit seiner Ehefrau offen und ohne die Gefahr, überwacht zu werden, über die ihm zur Last gelegten Straftaten unterhalten konnte. Angesichts der besonderen Situation des Untersuchungshaftvollzuges ist dieses Vorgehen der Ermittlungsbehörden zur Erlangung einer prozessverwertbaren Selbstbelastung des Angeklagten schon vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich verankerten Verbots eines Zwangs zur Selbstbelastung ("nemo tenetur se ipsum accusare") bedenklich. Zudem nähert sich die von normalen Abläufen in der Untersuchungshaft bewusst abweichende Schaffung einer unüberwacht wirkenden Gesprächssituation der Grenze zu einer unzulässigen Täuschung, auch wenn letztlich nur eine Fehlvorstellung des Angeklagten gefördert und ausgenutzt wurde. Jedenfalls in der Gesamtschau stellt sich die Abhörmaßnahme als ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens dar, so dass das Urteil keinen Bestand haben konnte und die Sache an das Landgericht Kempten zurückzuverweisen war.

Schon nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH mußte sich aufdrängen, daß das "Entlocken" von Aussagen in der Haft problematisch ist. Über den Einsatz von Mitgefangenen als "Spitzel" hatte der BGH bereits zweimal zu entscheiden:

Der Angeklagte ist mit einem anderen Untersuchungsgefangenen, der von der Polizei den Auftrag erhalten hatte, ihn über den Raubüberfall auszuhorchen, in eine Zelle gesperrt worden. Dadurch haben die verantwortlichen Polizei- und Justizbehörden ihn gezielt Einwirkungen auf die Freiheit seiner Willensentschließung ausgesetzt, sich über die Tat zu äußern. Das an sich zulässige Zwangsmittel der Untersuchungshaft wurde so zu einem prozeßordnungswidrigen Zweck ausgenutzt. Das ist eine Zwangseinwirkung auf den Gefangenen, die vom Strafverfahrensrecht nicht mehr gedeckt und deshalb unzulässig ist […].

(BGH, Urteil vom 28.04.1987 - 5 StR 666/86 -)

Nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 42, 139) liegt kein Verstoß gegen die Vorschriften der Strafprozeßordnung vor, der ein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben könnte, wenn Ermittlungsbehörden eine Privatperson veranlassen, mit einem Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ein auf die Erlangung von Angaben zum Untersuchungsgegenstand gerichtetes Gespräch zu führen. Jedenfalls wenn es um die Aufklärung einer Straftat von erheblicher Bedeutung geht und die Erforschung des Sachverhalts unter Einsatz anderer Ermittlungsmethoden erheblich weniger erfolgversprechend und wesentlich erschwert gewesen wäre, liegt in dem oben genannten Vorgehen auch keine Verletzung allgemeiner, der Strafprozeßordnung übergeordneter und sie ergänzender rechtsstaatlicher Grundsätze. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt sich jedoch, daß diese Leitsätze trotz ihrer allgemein gehaltenen Formulierung ausschließlich den Umstand einer rechtlichen Bewertung unterziehen, daß ein Tatverdächtiger auf staatliche Veranlassung durch eine Privatperson ohne Offenlegung des staatlichen Ermittlungsauftrags ausgeforscht wird. […] Dies besagt jedoch nicht, daß dem Einsatz von Privatpersonen zur Aufklärung von Straftaten keine aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem aus ihm hervorgehenden Grundsatz des fairen Verfahrens abgeleiteten Grenzen gesetzt sind, wenn zur Heimlichkeit der Ausforschung weitere Umstände hinzutreten, die die Freiheit des Beschuldigten, sich über seine Tat zu äußern, zusätzlich beeinträchtigen.

[…]

Eine solche Zurechnung kommt hier insbesondere deshalb in Betracht, weil die Zeugin S. die Angeklagte unter den besonderen Bedingungen der Untersuchungshaft ausgeforscht hat.

(BGH, Urteil vom 21.07.1998 - 5 StR 302/97 -)

Und auch zur Frage des Abhörens und Aufzeichnens von Gesprächen im Besucherraum gibt es bereits eine BGH-Entscheidung:

Ein Besucherraum in einer Untersuchungshaftvollzugsanstalt gewährt dem Gefangenen keine Privatsphäre, wie sie der Schutzbereich des Art. 13 GG voraussetzt. Das Recht des Einzelnen, in Ruhe gelassen zu werden […], wird einem Gefangenen unter den besonderen Bedingungen des Untersuchungshaftvollzugs in einem Besucherraum nur in erheblich beschränktem Umfang gewährleistet. Eine räumliche Privatsphäre ist dort noch weniger garantiert als in einem Haftraum. Dies folgt schon daraus, daß gemäß § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 UVollzO die Besuche regelmäßig durch einen Anstaltsbediensteten, in besonderen Fällen auch durch einen Kriminalbeamten überwacht werden können. Dieser kann eingreifen, notfalls den Besuch abbrechen, wenn ihm der Inhalt der Unterredung im Hinblick auf das Strafverfahren oder mit Rücksicht auf die Ordnung in der Anstalt bedenklich erscheint, vgl. Nr. 27 Abs. 3 UVollzO; hierbei muß der Gefangene damit rechnen, daß der Gesprächsinhalt in Vermerkform in die Ermittlungsakten aufgenommen wird […]. Die Kommunikation zwischen Gefangenem und Besucher kann darüber hinaus weiteren Beschränkungen unterworfen sein. So kann angeordnet werden, daß die Unterhaltung nur in deutscher Sprache zu führen ist oder nur im Beisein eines Dolmetschers stattfinden darf. Im übrigen erstreckt sich das Hausrecht der Anstalt auch auf den Besucherraum, so daß der Gefangene grundsätzlich jederzeit den Zutritt weiterer Personen gewärtigen muß […].

Allerdings sind bei ihrer Anordnung und Durchführung die besonderen Verhältnisse des Untersuchungshaftvollzuges zu beachten. Der Einsatz der Maßnahmen darf nicht zu einer Verletzung der Menschenwürde führen, etwa auf eine Totalausforschung des Beschuldigten hinauslaufen […]. Der auch im Bereich der Strafverfolgung unantastbare, der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogene Kernbereich privater Lebensgestaltung […] darf nicht berührt werden. Dies ist jedoch bei dem heimlichen Abhören und Aufzeichnen von Gesprächen mit Besuchern jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der Besuch unter den oben beschriebenen Bedingungen einer für die Gesprächsteilnehmer erkennbaren Überwachung stattfindet, der Verdacht einer schweren Straftat gegeben und auch im übrigen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. Tatsächlich wurden die Gespräche des Angeklagten, wie dieser wußte, sämtlich von einem Vollzugsbeamten und, soweit sie mit seinem Bruder Mohammed und seinem Vater Marwan geführt wurden, zusätzlich unter Zuhilfenahme eines Dolmetschers der arabischen Sprache überwacht. Da gegen den Angeklagten der dringende Verdacht einer schweren Straftat bestand, mußte er auch im Vollzug mit solchen Überwachungsmaßnahmen rechnen, die gegen ihn auch in Freiheit zulässig gewesen wären.

(BGH, Urteil vom 24.07.1998 - 3 StR 78/98 -, Hervorhebungen von mir)

Die Erwägungen in der letztgenannten Entscheidung gehen bereits sehr weit. Daß eine Überschreitung dieser Grenzen durch das Vortäuschen eines überwachungsfreien Raumes und sodann das heimliche Abhören die Unverwertbarkeit nach sich zieht, sollte dann eigentlich nicht mehr überraschen.

Beweisverwertungsverbote I: "Vernehmung" durch Verdeckten Ermittler

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Tue, 23 Jun 2009 05:00:00 +0000

"Verdeckte Ermittler" (VE) spielen im Straf- und Ermittlungsverfahren eine wichtige Rolle insbesondere bei der Bekämpfung Organisierter Kriminalität. Ihr Einsatz ist jedoch in vielerlei Hinsicht nicht unproblematisch: (potentiell lebens)gefährlich für den VE selbst, schwierig im Umgang unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens und der Unmittelbarkeit der Beweisführung, weil der VE regelmäßig nicht im Zeugenstand auftreten kann und die ihn betreffenden Akten aus Sicherheitsgründen gesperrt sind, so daß zumeist nur der VE-Führer als Zeuge vom Hörensagen auftreten kann und hinsichtlich des VE selbst allenfalls eine Videovernehmung mit Stimmverfremdung in Ausnahmefällen in Betracht kommt.

Jenseits dieser komplexen Fragen gibt es aber - wie bei anderen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen auch - Fälle, in denen man sich eigentlich nur wundern kann, wie Ermittlungsbehörden und Gerichte auf den Gedanken verfallen sind, in dieser Weise vorzugehen. Über einen solchen Fall hatte Anfang des Jahres der BGH mit Urteil vom 27.01.2009 - 4 StR 296/08 - zu entscheiden.

Die Angeklagte hatte nach den Feststellungen des erkennenden Landgerichts am 23. Juli 2001 ihre zwei Monate alte Tochter Chantal, am 13. September 2001 ihren 20 Monate alten Sohn Pascal sowie am 25. April 2004 ihren am 24. September 2002 geborenen Sohn Kevin jeweils mit einem Kissen erstickt, weil ihr die Kinder, um die sich schon zu Lebzeiten überwiegend andere Personen gekümmert hatten, "lästig" geworden waren, weil sich die Beziehungen zu den jeweiligen Vätern abgekühlt hatten, die Angeklagte neue Beziehungen eingegangen war und die Kinder diesen "im Wege" standen.

Am 30. April 2004 wurde die Angeklagte wegen des Verdachts, ihre drei Kinder getötet zu haben, nach Belehrung über ihre Rechte polizeilich als Beschuldigte vernommen. Sie erklärte, zu dem Tod ihrer Kinder Chantal und Pascal wolle sie keine Angaben machen, weil "die Sache" für sie abgeschlossen sei. Bezüglich ihres Sohnes Kevin war sie zu einer Aussage bereit, stellte jedoch den Vorwurf in Abrede. Auf Vorhalt der gegen sie vorliegenden Verdachtsmomente bestritt sie, ihre Kinder umgebracht zu haben. Schließlich erklärte sie, zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen nichts mehr sagen zu wollen.

Daraufhin entschloß man sich zum Einsatz eines Verdeckten Ermittlers, um möglicherweise auf diese Weise verwertbare Anhaltspunkte für die Überführung der mutmaßlichen mehrfachen Kindsmörderin zu erhalten. Zulässig wäre es dabei gewesen, darauf zu hoffen, daß der Verdeckte Ermittler das Vertrauen der Tatverdächtigen gewinnt und diese ihm gegenüber daraufhin von selbst verwertbare Angaben macht. Das gelang aber nicht. Daher wurde der Verdeckte Ermittler jetzt selbst aktiv und versuchte, die Tatverdächtige zu entsprechenden Äußerungen zu veranlassen:

Der Verdeckte Ermittler gab sich als Verfasser eines Buches über Chatgewohnheiten aus, der Personen suche, deren Geschichten er für sein Buch verwenden könne. In der Zeit von Anfang Februar 2005 bis zum 29. August 2006 trafen sich der Verdeckte Ermittler und die Angeklagte insgesamt 28-mal. Darüber hinaus hatten sie per SMS, E-Mail und Telefon Kontakt. Um das Vertrauensverhältnis zur Angeklagten zu untermauern, lenkte der Verdeckte Ermittler in Absprache mit seinem Führungsbeamten ab Anfang 2006 die Aufmerksamkeit der Angeklagten wiederholt auf seine eigene Vergangenheit und vertraute ihr am 14. Februar 2006 - wahrheitswidrig - an, er habe im Alter von ca. 20 Jahren seine Schwester getötet, was sonst niemand wisse. Zu einem Treffen der Angeklagten mit dem Verdeckten Ermittler in einem Café im Juli 2006 kam der die Ermittlungen führende Kriminalbeamte hinzu und erklärte, dass er noch immer davon überzeugt sei, dass die Angeklagte etwas mit dem Tod ihrer drei Kinder zu tun habe. Nach weiteren Treffen gestand die Angeklagte dem Verdeckten Ermittler schließlich, ihren Sohn Pascal getötet zu haben. Auf Nachfragen des Verdeckten Ermittlers äußerte sie sich zu ihrem Motiv und zu Einzelheiten der Ausführung der Tat.

So aber geht es nicht, wie der BGH klar feststellte:

Zwar sind die von einem Verdeckten Ermittler gewonnenen Erkenntnisse im Grundsatz verwertbar, wenn die Voraussetzungen für seinen Einsatz und die hierfür erforderliche richterliche Zustimmung (§§ 110 a Abs. 1 Satz 4, 110 b Abs. 2 Nr. 2 StPO) vorlagen […], was hier der Fall war und von der Revision auch nicht in Frage gestellt wird. Ein Verdeckter Ermittler darf aber einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussage drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befragung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken. Eine solche Beweisgewinnung verstößt gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, und hat regelmäßig ein Beweisverwertungsverbot zur Folge […]. So liegt es hier.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Verdeckte Ermittler, was unbedenklich wäre […], das zwischen ihm und der Angeklagten bestehende Vertrauensverhältnis nicht lediglich genutzt, um Informationen aufzunehmen, die ihm die Angeklagte von sich aus gegeben hat. Zwar hatte sich der Verdeckte Ermittler zunächst darauf beschränkt, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und zu pflegen, in der Hoffnung, die Angeklagte werde eines Tages von sich aus auf die Vorwürfe zu sprechen kommen und die Taten einräumen. Als die Angeklagte nach nahezu einem Jahr keine sich selbst belastenden Angaben gemacht hatte, begann der Verdeckte Ermittler aber in Absprache mit seinem Führungsbeamten damit, auf die Angeklagte mit dem Ziel, sie zu solchen Angaben zu veranlassen, einzuwirken. Mit dem wahrheitswidrigen Bekenntnis bei dem Treffen am 14. Februar 2006, er habe seine Schwester getötet, brachte er die Angeklagte dazu, dass sie nur wenige Tage später Angaben zum Tod ihrer Tochter Chantal machte und schließlich auf Nachfragen des Verdeckten Ermittlers ihren Ehemann der Tat bezichtigte. Am 6. Juli 2006 erschien der ermittelnde Kriminalbeamte nach Absprache mit dem Verdeckten Ermittler in dem Café, in dem sich die Angeklagte und der Verdeckte Ermittler getroffen hatten, und konfrontierte sie gezielt erneut mit dem Verdacht, ihre Kinder getötet zu haben, um dem Verdeckten Ermittler Gelegenheit zu geben, das laufende Verfahren und die Tatumstände zu Sprache zu bringen. Durch den anschließenden Vorschlag des Verdeckten Ermittlers, er könne die Polizei aufsuchen und angeben, dass ihr Ehemann Chantal getötet habe, wurde der Druck auf die Angeklagte erhöht. "Angesichts der von ihr empfundenen "Seelenverwandtschaft"" vertraute die Angeklagte am 10. August 2006 in einem vom Verdeckten Ermittler heimlich aufgezeichneten Gespräch diesem schließlich an, Pascal erstickt zu haben.

Die Vorgehensweise des Verdeckten Ermittlers war verfahrensrechtlich unzulässig, weil er der Angeklagten unter Ausnutzung des im Verlauf seines fast anderthalb Jahre dauernden, in der Intensität zunehmenden Einsatzes geschaffenen Vertrauens selbstbelastende Angaben zur Sache entlockt hat, obwohl sie sich bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 30. April 2004 für das Schweigen zu den gegen sie erhobenen Tatvorwürfe entschieden hatte […]. Das Gespräch mit dem Verdeckten Ermittler am 10. August 2006, in dem die Angeklagte die Tötung ihres Sohnes Pascal einräumte, stellt sich wegen der vorausgegangen Einwirkungen auf die Entscheidungsfreiheit der Angeklagten "als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung" dar […].

Der Verdeckte Ermittler darf also zuhören, was ihm die Person, auf die er "angesetzt" wurde, von sich aus anvertraut; er darf aber nicht "nachbohren" und auf sie einwirken, um sie zu Äußerungen ihm gegenüber zu verleiten. Solcherart erlangte Erkenntnisse sind unverwertbar.

Im vorliegenden Fall spielte das allerdings keine Rolle, weil das Gegenständnis danach mehrfach wiederholt und die Verwertung dieser Aussagen bereits nicht in entsprechender Art und Weise gerügt wurde, so daß der 4. Strafsenat sich mit der Frage eines Verwertungsverbots auch für diese Aussagen nicht auseinandersetzen mußte:

Bei ihrer Festnahme am 2. Oktober 2006 wurde die Angeklagte gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt. Ihr wurde der Haftbefehl wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen in drei Fällen ausgehändigt, der unter anderem darauf gestützt war, dass sie gegenüber einem Verdeckten Ermittler die Tötung Pascals eingeräumt habe. Die Angeklagte verzichtete nach erneuter Belehrung über ihre Rechte als Beschuldigte auf die Hinzuziehung ihres Verteidigers. Nach einem Vorgespräch, in dessen Verlauf ihr klar wurde, dass ihre Beziehung zu dem Verdeckten Ermittler auf einer Lüge aufgebaut war, räumte die Angeklagte ein, ihre drei Kinder Chantal, Pascal und Kevin mit einem Kissen erstickt zu haben. Bei der Verkündung des Haftbefehls durch den Haftrichter erklärte sie nach Belehrung, dass der Inhalt des Haftbefehls zutreffe. Im Rahmen der Exploration durch die psychiatrische Sachverständige wiederholte die Angeklagte ihr Geständnis. In der Hauptverhandlung erklärte sie, ihre Angaben bei der Exploration seien von der Sachverständigen zutreffend wiedergegeben worden; im Übrigen berief sie sich im Wesentlichen auf ihr Schweigerecht. […]

Auch soweit die Angeklagte wegen Mordes zum Nachteil ihrer Kinder Chantal und Pascal verurteilt worden ist, beruht das Urteil jedoch nicht auf der aus den vorgenannten Gründen unzulässigen Verwertung der Angaben der Angeklagten gegenüber dem Verdeckten Ermittler. Die Feststellungen zur vorsätzlichen Tötung der Kinder Chantal und Pascal beruhen vielmehr maßgeblich auf den geständigen Angaben der Angeklagten bei den polizeilichen Vernehmungen, bei der Vernehmung durch den Haftrichter, auf ihren - in der Hauptverhandlung bestätigten - Angaben bei der Exploration durch die Sachverständige und auf dem übrigen Beweisergebnis. Soweit sich die Angeklagte mit der Verfahrensrüge gegen die Verwertung dieser geständigen Angaben wendet, greift die Rüge schon deshalb nicht durch, weil sie insoweit aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts angeführten Gründen nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt. Insbesondere hätte es der Mitteilung des Inhalts der Vernehmungsprotokolle, der im schriftlichen Gutachten der Sachverständigen wiedergegebenen Angaben der Angeklagten bei der Exploration und des Inhalts des Haftbefehls bedurft.

Es liegt nicht fern, daß eine entsprechend ausgeführte Verfahrensrüge zumindest teilweise erfolgreich gewesen wäre, denn es ist anerkannt, daß nach einer nicht verwertbaren Vernehmung vor einer erneuten Vernehmung eine qualifizierte Belehrung erfolgen muß, aus der sich nicht nur das Schweigerecht des Beschuldigten ergibt, sondern auch, daß die vorangegangene Vernehmung unverwertbar ist, weil sonst die Gefahr besteht, daß der Beschuldigte irrtümlich annimmt, es sei nun ohnehin alles egal, weil er ja schon gestanden habe.

Verwertung beschlagnahmter Verteidigerpost

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Mon, 22 Jun 2009 05:00:00 +0000

Wie schon in dem Beitrag über die Spielchen mit der Verteidigervollmacht angeklungen ist, ist auch das Verhalten von Strafverteidigern nicht immer so, wie man das angesichts ihrer Stellung als Organ der Rechtspflege vermuten sollte. Mit einem solchen Verteidiger hatte sich bereits im März auch der 2. Strafsenat des BGH zu befassen (Urteil vom 27.03.2009 - 2 StR 302/08 -).

Der betreffende Strafverteidiger hatte in einem Verfahren seinem damaligen Mandanten gegenüber geäußert, der in dem damaligen Verfahren tätige Vorsitzende Richter sei ein "unfähiger und fauler Richter, an dessen Verstand man mit Fug und Recht zweifeln muss". Diese Äußerung wurde in einem an den Mandanten gerichteten Schreiben des Strafverteidigers festgestellt, das bei der Durchsuchung von dessen Haftraum sichergestellt wurde. Mag diese Feststellung bereits zu Erstaunen führen, weil die Korrespondenz des Beschuldigten mit seinem Verteidiger keiner Kontrolle zu unterliegen pflegt, stellt sich der Sachverhalt, der zu dieser Durchsuchung führte, noch weit ungewöhnlicher dar ("Angeklagter" ist hier nun der Strafverteidiger):

Der Durchsuchung des Haftraums und Beschlagnahme des Briefes liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Der Angeklagte war in dem Verfahren […] vor der 3. (Großen) Strafkammer für den dortigen Angeklagten T. als Verteidiger in der Hauptverhandlung tätig. T. lag u. a. zur Last, versucht zu haben, den Privatdetektiv P. zur Begehung einer räuberischen Erpressung zu bestimmen, indem er ihn beauftragte, den Geschädigten H. gewaltsam zur Unterzeichnung eines von ihm vorgefertigten Kaufvertrages zu zwingen. Dieser Vorwurf beruhte im Wesentlichen auf den Angaben des Zeugen P. Dieser bekundete im Hauptverhandlungstermin vom 21. Juni 2005 der Wahrheit zuwider, dass er T. nicht kenne und dieser nicht sein Auftraggeber gewesen sei. Nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung berichtigte er seine Aussage und erklärte, dass er vor seiner Vernehmung mit dem Verteidiger des T., dem Angeklagten, telefoniert und über seine Aussage gesprochen habe. Aufgrund dieser Aussage leitete die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten und seinen Mitverteidiger wegen des Verdachts der Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage in Tateinheit mit versuchter Strafvereitelung ein. Bei einer Durchsuchung der Kanzleiräume des Angeklagten wurden am 1. Juli 2005 u. a. an der Postkontrolle vorbeigeleitete Schreiben des T. an Zeugen in dem dortigen Verfahren sichergestellt.

Auf Antrag der Staatsanwaltschaft ordnete das Amtsgericht Trier am 5. Juli 2005 in dem Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten und den Mitverteidiger wegen des Verdachts der versuchten Strafvereitelung pp. gemäß §§ 94, 98, 103, 105 StPO auch die Durchsuchung des Haftraums des T. und Beschlagnahme dort vorgefundener Beweismittel an. Gegen den Angeklagten bestehe der Verdacht, Briefe seines Mandanten an der gerichtlichen Postkontrolle vorbei aus der JVA Tr. verbracht und weitergeleitet zu haben, obwohl diese ihrem Inhalt nach dazu geeignet und bestimmt gewesen seien, Zeugen in ihrem Aussageverhalten zu beeinflussen und zu Falschaussagen zu bestimmen. Es sei nicht auszuschließen, dass in gleicher Weise Briefe in die JVA Tr. verbracht und an T. ausgehändigt worden seien.

Am 5. Juli 2005 wurde auf Grund dieses Beschlusses der Haftraum von T. durchsucht und der verfahrensgegenständliche Brief des Angeklagten gefunden. Am 14. Juli 2005 ordnete das Amtsgericht Trier die Beschlagnahme des sichergestellten Schreibens wegen des Verdachts der Beleidigung des Vorsitzenden Richters und des Betruges zum Nachteil seines Mandanten an.

Im Termin vom 15. Juli 2005 legte das Landgericht Trier auf Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ausschließung des Angeklagten als Verteidiger in dem Verfahren gegen T. die Akten dem Oberlandesgericht Koblenz vor und ordnete gemäß § 138c Abs. 3 StPO das Ruhen seiner Verteidigerrechte an. Das Ausschließungsverfahren wurde vom Oberlandesgericht eingestellt, nachdem der Angeklagte sein Mandat für T. niedergelegt und erklärt hatte, dass er es nicht mehr aufnehmen werde.

Der angeklagte Rechtsanwalt hat sich also nicht nur schriftlich in unangemessener und beleidigender Weise über den Vorsitzenden des erkennden Gerichts geäußert, sondern auch Gefangenenpost - als Verteidigerpost getarnt - an der Postkontrolle vorbeigeschmuggelt und an der Beeinflussung von Zeugen mit dem Ziel der Strafvereitelung durch falsche Aussagen zumindest mitgewirkt.

Wenig überraschend hat er sich dann gegen die Verwertbarkeit des sichergestellen Schreibens gewandt mit dem Argument, dabei handele es sich um Verteidigerkorrespondenz.

Dazu hatte der Strafsenat - dem Landgericht Trier nachfolgend - folgendes zu sagen:

Das Landgericht durfte den im Haftraum des T. gefundenen und beschlagnahmten Verteidigerbrief verwerten. Der Brief war weder nach § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO beschlagnahmefrei, noch stand der Beschlagnahme § 148 Abs. 1 StPO entgegen.

aa) Der Brief des Angeklagten an T. war schon kein gemäß § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO der Beschlagnahme nicht unterliegender Gegenstand. Die Durchsuchung des Haftraumes und die Beschlagnahme des dort aufgefundenen Briefes erfolgten im Verfahren gegen den Angeklagten als Beschuldigten, nicht in seiner Eigenschaft als Verteidiger und damit als Person, die zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt ist. § 97 Abs. 1 StPO ist nicht anwendbar, wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte wie im vorliegenden Fall selbst Beschuldigter der Straftat ist […].

Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 97 Abs. 1 StPO, der zwischen den Prozessrollen des Beschuldigten und der Person differenziert, die zur Verweigerung des Zeugnisses in dem gegen ihn gerichteten Verfahren berechtigt ist. Das schließt es aus, § 97 Abs. 1 StPO auch in Verfahren anzuwenden, die sich gegen den Zeugnisverweigerungsberechtigten selbst richten. Die Unanwendbarkeit auf Verfahren gegen Berufsgeheimnisträger ergibt sich darüber hinaus aus dem Zweck der Vorschrift. § 97 StPO ergänzt die Regelungen über das Zeugnisverweigerungsrecht und soll deren Umgehung verhindern […]. Berufsgeheimnisträger werden nur geschützt, soweit ihr Zeugnisverweigerungsrecht im Verfahren gegen den Beschuldigten reicht, nicht aber soweit ihr Individualinteresse als selbst beschuldigte Personen betroffen ist […]. Insofern besteht auch keine Regelungslücke. Aus § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO folgt, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit eigenen strafbaren Verhaltens des Geheimnisträgers gesehen und unter den dort normierten Voraussetzungen für regelungsbedürftig gehalten hat. Auch in diesen Fällen geht es jedoch stets um den Geheimnisträger in seiner Prozessstellung als Zeuge, nicht als Beschuldigter […].

Soweit ist das nichts besonderes; diese Vorgaben gelten in gleicher Weise bspw. für Ärzte und Journalisten. Der Senat hat sich dann mit dem Argument, § 148 StPO führe für Strafverteidiger zu einer anderen Beurteilung, auseinandergesetzt:

bb) Ein über § 97 Abs. 1 StPO hinausgehendes Beschlagnahmeverbot kann auch nicht aus § 148 StPO entnommen werden. Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich aus § 148 StPO nicht ableiten, dass Eingriffe in die Kommunikation des Verteidigers mit seinem Mandanten jedenfalls bis zu einer Entscheidung über das vorläufige Ruhen der Verteidigerrechte nach § 138c Abs. 3 StPO generell - und damit auch dann, wenn das Verfahren gegen den Verteidiger als Beschuldigten geführt wird - unzulässig sind […]. Zwar normiert § 148 Abs. 1 StPO den Grundsatz des ungehinderten schriftlichen und mündlichen Verkehrs zwischen Verteidiger und Beschuldigtem als unabdingbare Voraussetzung einer freien Verteidigung […]. Die Verteidigung soll damit grundsätzlich von jeder Behinderung oder Erschwerung freigestellt sein. Das bedeutet aber nicht, dass § 148 StPO einen generellen Vorrang vor der Vorschrift des § 97 StPO genießt und deren Anwendungsvoraussetzungen überflüssig macht. Vielmehr ist nach § 148 StPO der Verkehr zwischen Verteidiger und Beschuldigtem nur für die Zwecke der Verteidigung frei. Nur in seiner Eigenschaft und in Wahrnehmung seiner Aufgabe als Verteidiger ist der schriftliche und mündliche Verkehr des Verteidigers mit dem Beschuldigten geschützt […]. Straftaten, die er bei Gelegenheit der Verteidigung eines Beschuldigten begeht, unterfallen diesem Schutz nicht. Daraus folgt, dass die Beschlagnahme und Verwertung von Beweismitteln zulässig ist, soweit der Verteidiger - wie hier - selbst Beschuldigter ist […]. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn es wie im vorliegenden Fall mit der Beleidigung des Vorsitzenden Richters nicht um den Vorwurf der Beteiligung an der Straftat geht, die dem Mandanten vorgeworfen wird, sondern um einen davon unabhängigen Lebenssachverhalt.

Hiergegen kann nicht eingewendet werden, dass der Mandant durch das Bekanntwerden der Verteidigerpost in seinen eigenen Verteidigungsinteressen schutzlos gestellt wird. Das aus der Beschlagnahme in dem Verfahren gegen den beschuldigten Verteidiger erlangte Wissen ist nur in dem gegen diesen gerichteten Verfahren verwertbar […]. Im Verfahren gegen den Mandanten ist seine Verwertung dagegen durch § 97 Abs. 1 StPO ausgeschlossen […]. Denn insoweit ist die von der Vorschrift für das Beschlagnahmeverbot vorausgesetzte Verteilung der Prozessrollen zwischen dem Mandanten als Beschuldigtem auf der einen und dem Verteidiger als Berufsgeheimnisträger auf der anderen Seite gewahrt.

Mangels Anwendbarkeit des § 97 Abs. 1 StPO kommt es danach entgegen den Ausführungen des Generalbundesanwaltes auf die zum Ausschluss der Beschlagnahmefreiheit (§ 97 Abs. 2 Satz 3 StPO) entwickelten Grundsätze, insbesondere das Vorliegen eines gravierenden Verstrickungsverdachtes gegen den Verteidiger […] nicht an. Auch § 160a StPO ist schon nach seinem Wortlaut nicht auf selbst beschuldigte Berufsgeheimnisträger anwendbar […].

Das Landgericht Trier hatte den angeklagten Verteidiger (nur) wegen Beleidigung verurteilt. Der Senat bestätigt diese rechtliche Würdigung:

Die Feststellungen tragen auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Beleidigung gemäß § 185 StGB. Die Bezeichnung des Vorsitzenden Richters am Landgericht Sch. in dem beschlagnahmten Brief als "unfähiger und fauler Richter", "an dessen Verstand man mit Fug und Recht zweifeln muss" hat das Landgericht zu Recht als rechtswidrigen Angriff auf dessen Ehre durch vorsätzliche Kundgabe der Missachtung bzw. Nichtachtung gewürdigt. Die Beleidigung ist nicht durch § 193 StGB gerechtfertigt, da die Äußerungen ersichtlich nicht zur Ausführung und Verteidigung von Rechten gemacht wurden.

Allerdings ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine Äußerung des Rechtsanwaltes gegenüber seinem Mandanten als Beleidigung zu qualifizieren ist, ein Maßstab anzulegen, der den Besonderheiten des Mandatsverhältnisses Rechnung trägt. Insoweit ist beiderseits ein schutzwürdiges Interesse an einer freien und auch in der Wortwahl deutlichen Aussprache anzuerkennen. Auch für den Rechtsanwalt muss gegenüber dem Mandanten ein "offenes Wort" möglich sein. Wie § 43a Abs. 3 Satz 2 BRAO deutlich macht, kann dies herabsetzende Äußerungen einschließen, wenn andere Prozessbeteiligte oder der Verfahrensverlauf hierzu Anlass gegeben haben. Persönliche Schmähungen und diffamierende Äußerungen sowie Formalbeleidigungen überschreiten in jedem Falle die Grenze des Zulässigen. Dass diese Grenze mit den schriftlichen Äußerungen des Angeklagten über den Vorsitzenden Richter zweifelsfrei überschritten ist, hat das Landgericht zutreffend erkannt.

Entgegen der Ansicht der Revision begründet das Mandatsverhältnis zwischen Strafverteidiger und Beschuldigtem nicht generell einen "beleidigungsfreien Raum". Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob ein solcher beleidigungsfreier Bereich anzuerkennen ist, soweit ehrenrührige Äußerungen des Mandanten über Dritte gegenüber seinem Anwalt betroffen sind. Jedenfalls besteht kein schutzwürdiges Interesse in einem Mandatsverhältnis beleidigende Äußerungen des Rechtsanwaltes stets straffrei zu stellen. […]

Darüber hinaus ist die Vertraulichkeit im Verhältnis des Rechtsanwaltes zu seinem Mandanten nur einseitig abgesichert. Nur der Rechtsanwalt ist seinem Mandanten gegenüber aus §§ 43a Abs. 2 BRAO, 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB zur Verschwiegenheit verpflichtet. Der Verteidiger kann sich umgekehrt mangels vergleichbarer rechtlicher Bindungen des Mandanten nicht darauf verlassen, dass dieser die Vertraulichkeit wahrt und seine Äußerungen nicht an Dritte weitergibt […]. Insofern war die besondere Vertraulichkeit der Kommunikation als Voraussetzung für die Einschränkung des Ehrenschutzes […] gerade nicht gewährleistet. Im Übrigen war die Diskretion vorliegend auch aus tatsächlichen Gründen nicht in ausreichendem Maße sichergestellt, da es sich um eine schriftliche Äußerung des Angeklagten handelte, bei der die erhöhte Gefahr bestand, dass sie von seinem Mandanten in der JVA herumgezeigt und verbreitet wurde.

Darüber hinaus hat der BGH den Freispruch vom Vorwurf der versuchten Strafvereitelung in Tateinheit mit Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage aufgehoben und die Sache insoweit zurückverwiesen.

Bäcker, Bäcker und kein Ende

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Thu, 04 Jun 2009 05:00:00 +0000

Der Fall des "Bäckers von S." hat in den letzten Jahren einiges an öffentlichem Aufsehen gefunden.

Es geht dabei um einen brutalen Banküberfall im Oktober 2004 in einem kleinen Ort in der Nähe von Heilbronn, bei dem der Täter den allein anwesenden Bankangestellten unter Vorhalt einer Waffe in einen Nebenraum führte, ihm dort von hinten mit wuchtigen Schlägen den Schädel zertrümmerte, dann ein hereinkommendes Ehepaar überwältigte, den Mann über einen Stuhl warf und ihm mit aufgesetzter Waffe den Kopf schoß und auf dessen Ehefrau gleichfalls zwei Schüsse abgab. Die Ehefrau verstarb, die beiden anderen Opfer überlebten schwer verletzt. Schnell richtete der Verdacht sich auf den Bäcker des kleinen Ortes; die überlebenden Zeugen identifizierten ihn, teilweise spontan, man fand einen Geldbetrag in ungefährer Höhe der Tatbeute versteckt bei dem hochverschuldeten Verdächtigen bzw. dieser hatte unmittelbar nach der Tat entsprechende Einzahlungen vorgenommen, man fand eine mögliche Blutspur eines Opfers in seinem Fahrzeug, er hatte eine Waffe vom Typ der Tatwaffe früher in Besitz gehabt und dann angeblich verloren, er hatte Gummistiefel eines seltenen Typs, deren Spuren man im Blut der Opfer fand gekauft, und man fand - deutlich später - in seinem Jagdrevier eine Feuerstelle mit verbrannten Papieren, die ihm zuzuordnen waren, sowie Gummiresten genau in der Zusammensetzung der Stiefel. Überdies hatte er sich nach der Tat völlig unvermittelt mitten am Tage umgezogen und seine Kleidung waschen lassen. Trotz alledem sprach ihn das Landgericht Heilbronn am 21.04.2006 vom Vorwurf des Mordes und versuchten Mordes und der übrigen Delikte frei; es stützte sich dabei vor allem auf ein von ihm erstelltes Zeitraster, in dessen Kern eine Zeugenaussage stand, nach der der Angeklagte genau zur Tatzeit den Zeugen grüßte.

Wer die Unzuverlässigkeit von Zeugenaussagen, insbesondere im Hinblick auf minutengenaue (!) zeitliche Abläufe, kennt, wird sich nicht wundern, daß der Bundesgerichtshof das Urteil aufhob und den Fall an das Landgericht Stuttgart zurückverwies. Dieses verurteilte ihn sodann am 10.04.2008 zu lebenslanger Freiheitsstrafe und stellte die besondere Schwere der Schuld fest, was eine Entlassung nach Verbüßung von 15 Jahren Freiheitsstrafe ausschließt. Am 02.12.2008 - 1 StR 541/08 - verwarf der BGH die Revision der Verteidigung.

So weit, so gut. Dieser Entscheidung ging allerdings ein Ablehnungsgesuch der betreffenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit voraus. Diesem Gesuch lag zugrunde, dass aufgrund der Geschäftsverteilung des BGH derselbe Senat - und damit dieselben Richter - für die Berufung der Verteidigung zuständig ist, der zuvor bereits auf die Berufung der Staatsanwaltschaft das freisprechende Urteil aufgehoben hatte. Außerdem führte die Verteidigung zur Begründung der Richterablehnung aus:

"Hätten sich die abgelehnten Richter im Rahmen der ersten Revisionsentscheidung darauf beschränkt eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen, so wäre das sicherlich ‘lediglich’ ein Rechtsfehler. Hätten die abgelehnten Richter die Beweise zudem noch fehlerhaft gewürdigt, so könnte man auch insoweit noch daran denken, dass es ‘nur’ ein (tatsächlicher) Fehler ist.

Diese Fehler bilden aber nur den Auftakt. Die Komposition erreicht ihren Höhepunkt, wenn die abgelehnten Richter dem Instanzgericht eine Beweiswürdigung ans Herz legen, der ein Denkfehler innewohnt. Ein Denkfehler, der nicht nur ein Fehler ist, sondern zeigt, welch Geistes Kind derjenige ist, der ihn formuliert: Der Zeuge B. musste bei seiner ersten Aussage den Angeklagten nur dann mit dem Bankraub in Verbindung bringen, wenn er gewusst hätte oder davon ausgegangen wäre, dass der Angeklagte der Täter ist oder sein soll. Das konnte der Zeuge B. zu diesem Zeitpunkt aber nicht wissen. Ihm zuzuschreiben, dass er es aber hätte wissen oder vermuten müssen, kann nur, wer selbst davon ausgeht, dass der Angeklagte der Täter ist".

Mit Beschluss vom 18.11.2008 - 1 StR 541/08 - fand der 1. Senat des BGH in der Besetzung ohne die abgelehnten Richter dazu deutliche Worte:

Die Befangenheitsanträge sind unbegründet. Es liegen keine Gründe vor, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Vorsitzenden Richters am Bundesgerichtshof Nack, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl und Dr. Kolz sowie der Richterin am Bundesgerichtshof Elf zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO).

a) Eine den Verfahrensgegenstand berührende Vortätigkeit eines Richters ist, soweit kein gesetzlicher Ausschließungsgrund vorliegt (vgl. § 22 Nr. 4, 5, § 23, § 148a Abs. 2 Satz 1 StPO), für sich allein nie ein Ablehnungsgrund (vgl. BGH, Beschl. vom 9. März 2000 - 4 StR 513/99; BVerfG [1. Kammer des 2. Senats], Beschl. vom 29. März 2007 -2 BvR 412/07; EGMR [Fünfte Sektion, Kammer], Urt. vom 10. August 2006 - 75737/01 - Schwarzenberger ./. Deutschland). Auch "ein Richter, der bei einer vom Revisionsgericht aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt hat, ist nach Zurückweisung der Sache weder kraft Gesetzes von der Mitwirkung bei der neuen Entscheidung ausgeschlossen, noch rechtfertigt seine Mitwirkung bei der früheren Entscheidung für sich allein die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit" (BGH, Urt. vom 9. September 1966 - 4 StR 261/66 [= BGHSt 21, 142]; vgl. auch EGMR, Urteile [Kammer] vom 16. Juli 1971 - Ringeisen ./. Österreich - Ser. A, Bd. 13, S. 40 Nr. 97 und vom 26. September 1995 - 25/1994/472/553 -Diennet ./. Frankreich - Ser. A, Bd. 325-A, S. 16, Nr. 38). Denn ein verständiger Angeklagter wird von der (zutreffenden) Erwägung ausgehen, dass ein Richter sich auf Grund der ihm nach seiner Stellung, Erziehung und Ausbildung eigenen Haltung von Befangenheit frei hält und sich nicht durch dienstliche Vorentscheidungen bei künftigen Entscheidungen, namentlich dem Urteil, beeinflussen lässt (Siolek in Löwe/Rosen-berg, StPO 26. Aufl. § 24 Rdn. 40 m.w.N.). Ein Befangenheitsantrag, der lediglich damit begründet wird, der Richter sei an einer Vorentscheidung zu Lasten des Angeklagten beteiligt gewesen, ist deshalb schon unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO (BGH, Beschl. vom 10. August 2005 - 5 StR 180/05 [= BGHSt 50, 216, 221]).

Hat sich ein Richter im früheren Verfahren sachlich verhalten, so rechtfertigen auch Prozessverstöße oder Fehler bei der Anwendung des materiellen Rechts grundsätzlich nicht die Annahme seiner Voreingenommenheit gegenüber dem Angeklagten (vgl. BGH, Beschl. vom 18. Mai 1994 - 3 StR 628/93).

Eine andere Beurteilung ist dann geboten, wenn darüber hinaus die Unparteilichkeit eines abgelehnten, mit der Sache vorbefassten Richters aufgrund von - das Gebot der Sachlichkeit verletzenden - Äußerungen, Maßnahmen oder Verhalten in Zweifel zu ziehen ist. Ebenso können in der Sache nicht gebotene abträgliche Werturteile über den Angeklagten oder sein Verhalten in den Urteilsgründen die Ablehnung in einem späteren Verfahren rechtfertigen (BGH, Beschl. vom 27. April 1972 - 4 StR 149/72 [= BGHSt 24, 336, 338]). Auch grobe, insbesondere objektiv willkürliche oder auf Missachtung grundlegender Verfahrensrechte von Prozessbeteiligten beruhende Verstöße gegen das Verfahrensrecht können aus der Sicht eines Angeklagten die Befangenheit eines Richters begründen (BGH, Beschl. vom 4. Oktober 1984 - 4 StR 429/84).

Dabei ist die subjektive Sicht des Angeklagten nicht ausschlaggebend. Auf einen objektiven Maßstab kann nicht verzichtet werden, wie schon aus dem Begriff (das Misstrauen) "rechtfertigen" in § 24 Abs. 2 StPO folgt. Abzustellen ist auf die verständige, die vernünftige Würdigung aller Umstände (vgl. BGH, Urt. vom 9. Februar 1951 - 3 StR 48/58 [= BGHSt 1, 34, 39]; BGH, Urt. vom 10. November 1967 - 4 StR 512/66 [= BGHSt 21, 334, 341]). Es kommt darauf an, dass die Befürchtung [der Befangenheit] objektiv gerechtfertigt ist (EGMR [Fünfte Sektion, Kammer] Urt. vom 10. August 2006 - 75737/01 - Schwarzenberger ./. Deutschland).

b) Von diesen Grundsätzen geht wohl auch die Verteidigung aus. Damit ist aber selbst aus deren Sicht die Ablehnung der Senatsmitglieder, die an der ersten Revisionsentscheidung mitwirkten, wegen Besorgnis der Befangenheit nicht gerechtfertigt, wenn sie - zutreffend - anmerkt, unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten sei der Angeklagte zu Unrecht über den Senat verärgert. Darauf, dass dies dem Mandanten nicht zu vermitteln war, kommt es nicht an.

c) Darüber hinaus kann den inhaltlichen Ausführungen zu den Gründen des Urteils des Senats vom 22. Mai 2007 und deren Bewertungen seitens der Verteidigung nicht gefolgt werden.

Der Senat befand ausweislich dieser Urteilsgründe weder direkt noch indirekt, auch nicht andeutungsweise, über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten. Ebenso wenig gab der Senat dem Tatgericht Hinweise, auch keine versteckten, dazu, ob oder in welchem Umfang die Angaben des Zeugen B. vom Tatrichter letztlich als zuverlässig angesehen werden können. Der Senat nahm weder eine eigene Beweiswürdigung vor, noch legte er dem neuen Tatgericht eine bestimmte Beweiswürdigung "ans Herz". Der Senat sah lediglich revisionsrechtliche Mängel in der Beweiswürdigung der Strafkammer. Diese sei schon deshalb lückenhaft, da sie wesentliche Indizien zum Nachteil des Angeklagten außer Betracht gelassen habe. Unter Verkennung des Grundsatzes "in dubio pro reo" habe das Landgericht diesen schon auf einzelne belastende Indizien angewendet, statt dies erst am Schluss einer Gesamtbetrachtung in Erwägung zu ziehen. In der Konsequenz fehle es an einer Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte. Die Strafkammer habe deshalb vorschnell allein auf die - den Angeklagten entlastende - Angabe des Zeugen B. zum genauen Zeitpunkt seiner Beobachtung des vorbeifahrenden Angeklagten abgestellt, die eine Täterschaft des Angeklagten ausschließt. Dabei fehle es - eine weitere Lücke in der Beweiswürdigung - hinsichtlich dieser Angaben an einer - revisionsrechtlicher Überprüfung zugänglichen - Darstellung der Aussageentwicklung während des Verfahrens - "offenbar von einer zunächst vagen zu einer schließlich ganz präzisen Zeitangabe" -, die ebenfalls in die Gesamtwürdigung hätte einbezogen werden müssen. Diese Erwägungen des Senats sind weder fehlerhaft, beinhalten insbesondere keinen "Denkfehler", noch ist dem Senat ein Irrtum unterlaufen und schon gar nicht hat der Senat eine "Komposition" gefertigt.

Vielmehr irrt der Antragsteller, wenn er meint, den Gründen des Senatsurteils entnehmen zu können, der Senat habe festgeschrieben, die Zeitangabe des Zeugen B. in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Heilbronn sei unzuverlässig. Zwar führte der Senat aus, es erscheine fern liegend, dass der kurz nach der Tat vernommene Zeuge eine derart markante Besonderheit - wie den Kontrollblick auf die Kirchturmuhr - zunächst nicht erwähnt, obwohl es schon bei der ersten Befragung auf minutengenaue Zeitangaben angekommen sei, und es komme deshalb ernsthaft in Betracht, dass der Zeuge, da er sich nach den Feststellungen im Urteil des Landgerichts Heilbronn darauf festgelegt habe, dass der Angeklagte nicht der Täter sein könne, sich nicht konkret an die Uhrzeit erinnert, sondern diesen Zeitpunkt lediglich rekonstruiert habe. Damit hat der Senat aber nicht "festgelegt, dass der Zeuge B. nicht zu seiner [des Angeklagten] Entlastung heranzuziehen sei". Der Senat hatte lediglich zu prüfen, ob das Urteil des Landgerichts Heilbronn - ausgehend von den darin getroffenen Feststellungen - auf der fehlerhaften Beweiswürdigung beruht (§ 337 Abs. 1 StPO), d.h. ob das Landgericht Heilbronn bei Vermeidung der Rechtsfehler möglicherweise eine andere Entscheidung getroffen hätte. Und das komme - so der Senat - "ernsthaft in Betracht". Mehr beinhaltet diese Passage nicht. Sie steht insbesondere einer unbefangenen Prüfung bei der neuerlichen Urteilsfindung nicht entgegen.

Danach erfolgte am 02.12.2008 die bereits genannte Verwerfungsentscheidung.

Damit war das Verfahren aber noch nicht beendet; denn nunmehr erhob der Verurteilte "Anhörungsrüge nach § 33a StPO", über die der BGH sodann am 06.02.2009 - 1 StR 541/08 - entschied und ebenso kurz wie knapp ausführte:

Die Gehörsrüge ist jedoch unbegründet. Der Senat hat bei seiner Entscheidung über den Befangenheitsantrag des Verurteilten keine Tatsachen oder Beweisergebnisse verwertet, zu denen der Beschwerdeführer nicht gehört wurde. Sein Vorbringen wurde vom Senat umfassend zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt.

Darüber hinaus nutzte der Senat die Gelegenheit dieses - eigentlich überflüssigen - 6. Aktes, die rechtliche Einordnung dieser "Anhörungsrüge" zu klären:

2. Der Verurteilte erhebt der Sache nach die Anhörungsrüge gemäß § 356a StPO. Die anderweitige Bezeichnung steht dem nicht entgegen (§ 300 StPO).

Die Geltendmachung einer Gehörsverletzung ist statthaft (unten a). Maßgeblich ist § 356a StPO (unten b). Danach wäre die Anhörungsrüge - wohl - unzulässig (unten c). Den Verurteilten hierauf zu verweisen, verstieße im vorliegenden Fall allerdings gegen den Grundsatz der Gewährleistung eines fairen Verfahrens (unten d). Die Anhörungsrüge ist jedoch unbegründet (unten e).

a) Gegen die Ablehnung eines Befangenheitsantrags im Revisionsverfahren kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht werden; dies ist statthaft. Der in § 305 Abs. 1 Satz 1 StPO und in § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO (auch im Beschlussverfahren gemäß § 349 Abs. 2 StPO entscheiden „erkennende Richter“ i.S. von § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO [vgl. Siolek in Löwe/Rosenberg StPO, 26. Aufl. § 28 Rdn. 23]) verkörperte Rechtsgedanke, dass der endgültigen Entscheidung eines erkennenden Richters vorausgehende Entscheidungen zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen grundsätzlich nicht angefochten werden können, steht der Geltendmachung einer Gehörsverletzung im Zwischenverfahren über einen Befangenheitsantrag vor einer fachgerichtlich letztinstanzlichen Entscheidung nicht entgegen. Dies gebietet die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes. Denn andernfalls entstünde eine Rechtsschutzlücke. Die behauptete Gehörsverletzung im Zwischenverfahren der Richterablehnung könnte mit einer Anhörungsrüge gegen die spätere Sachentscheidung nicht mehr in geeigneter, den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügender Weise geltend gemacht werden (vgl. BVerfG, Beschl. vom 23. Oktober 2007 - 1 BvR 782/07; BVerfGE 119, 292, 300 - und dieser Entscheidung folgend BAG, Beschl. vom 23. September 2008 - 6 AZN 84/08 - Rdn. 5 [jeweils zu § 78a Abs. 1 Satz 2 ArbGG, wonach die Anhörungsrüge gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung nicht stattfindet]; BVerfG, Beschl. vom 12. Januar 2009 - 1 BvR 3113/08 - [zu § 321a Abs. 1 Satz 2 ZPO]; BFH, Beschl. vom 4. Mai 2006 - VI S 5/06 - [zu § 133a FGO]).

b) Bei dem Vorbringen, der Senat habe bei seiner Entscheidung über die Befangenheitsanträge vom 29. September 2009 den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, handelt es sich um eine Anhörungsrüge gemäß § 356a StPO.

Die mit dem Anhörungsrügegesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I 3220) mit Wirkung vom 1. Januar 2005 eingefügte Norm regelt die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im strafrechtlichen Revisionsverfahren abschließend. Im Verhältnis zu § 33a StPO ist § 356a StPO für das Revisionsverfahren die speziellere Vorschrift (Graalmann-Scheerer in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 33a Rdn. 28). Zwar ist der Wortlaut der Bestimmung, in der von einem Anhörungsverstoß „bei einer Revisionsentscheidung“ die Rede ist, nicht völlig eindeutig. Schon nach dem Wortsinn ist die Reduzierung des Anwendungsbereichs des § 356a StPO auf die Urteilsfindung (§ 349 Abs. 5 StPO) und die Beschlussfassung (§ 349 Abs. 1 bis 4 StPO) aber nicht zwingend. Einer Einschränkung steht jedoch vor allem Sinn und Zweck der Befristung der Anhörungsrüge gemäß § 356a Satz 2 StPO (eine Woche nach Kenntniserlangung vom Gehörsverstoß) entgegen. Damit sollte im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens eine unbefristete Gefährdung der Rechtskraft der Revisionsentscheidung durch Anträge des Angeklagten oder Nebenklägers ausgeschlossen werden (vgl. BRDrucks. 663/04 S. 43; BTDrucks. 15/3706 S. 18). Die Zulassung einer zeitlich nicht begrenzten Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs bei einer vorangegangenen Entscheidung über einen Befangenheitsantrag gegen die erkennenden Richter ist damit nicht vereinbar. Über ein entsprechendes Vorbringen muss zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes bald, grundsätzlich vor der endgültigen Revisionsentscheidung befunden werden. Mit einer nach der abschließenden Sachentscheidung erhobenen Rüge - sei es gegen die Entscheidung über den Befangenheitsantrag oder gegen die Endentscheidung - kann eine behauptete Gehörsverletzung im Zwischenverfahren der Richterablehnung kaum mehr in geeigneter, den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügender Weise (vgl. BVerfG, Beschl. vom 23. Oktober 2007 - 1 BvR 782/07; BVerfGE 119, 292, 300) geltend gemacht werden. Wie den Konsequenzen eines bei der Entscheidung über den Befangenheitsantrag ausschlaggebenden Gehörsverstoßes nach der endgültigen Revisionsentscheidung auf fachgerichtlicher Ebene Rechnung getragen werden könnte - über den Befangenheitsantrag befindet ein anderes Richterkollegium als über die in Rechtskraft erwachsende endgültige Entscheidung -, kann hier dahinstehen (dies lässt auch - für eine vergleichbare Situation - der Bundesfinanzhof in seinem Beschluss vom 4. Mai 2006 - VI S 5/06 - Rdn. 11 offen).

c) Die Anhörungsrüge nach § 356a StPO ist binnen einer Woche nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs - hier also nach Empfang der Entscheidung über die Zurückweisung des Befangenheitsantrags - zu erheben (Satz 2). Der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen (Satz 3) und zwar innerhalb der Wochenfrist (vgl. Kuckein in Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. § 356a StPO Rdn. 11 m.w.N.). Mangels Einhaltung der Frist und schon mangels Glaubhaftmachung vom Zeitpunkt der Kenntniserlangung wäre die Anhörungsrüge des Verurteilten nach dem eingangs geschilderten Ablauf - wohl - unzulässig. Einer weiteren Klärung bedarf dies jedoch nicht.

d) Denn in der besonderen Situation des vorliegenden Falls kann der Verurteilte nicht auf die Unzulässigkeit der Anhörungsrüge verwiesen werden. Dies verstieße gegen das Gebot der Gewährleistung eines fairen Verfahrens. Die Frage, wie eine behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs bei der Entscheidung über einen Befangenheitsantrag im Revisionsverfahren nach der Schaffung des § 356a StPO anzubringen ist, war nicht geklärt; sie war nicht einmal in der Diskussion.

Es kann deshalb dahinstehen, ob dem Verteilten im Hinblick auf den - nunmehr erkannten - Rechtsirrtum seiner Verteidigerinnen gemäß § 44 Satz 1 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wochenfrist des § 356a Satz 2 StPO hätte gewährt werden können. Dies ist zwar im Grundsatz nicht ausgeschlossen. An die Voraussetzungen fehlenden Verschuldens sind im Interesse der Rechtssicherheit bei § 356a StPO aber hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Beschl. vom 13. August 2008 - 1 StR 162/08 - Rdn. 17). Ein Verteidigerverschulden ist einem Angeklagten bei verspäteter Einlegung der Gehörsrüge gemäß § 356a StPO zuzurechnen (vgl. aaO Rdn. 21 ff.).

Der 7. Akt in dieser - hoffentlich nicht unendlichen - Geschichte wird nun wohl vor dem Bundesverfassungsgericht spielen.

Verweisung von allgemeiner Strafkammer ans Schwurgericht

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 03 Jun 2009 05:00:00 +0000

Die sachliche Zuständigkeit in Strafsachen ist für Neueinsteiger ins Strafprozeßrecht nicht ganz leicht zu durchschauen, denn sie ergibt sich zwar aus dem Gesetz (konkret: dem Gerichtsverfassungsgesetz), aber nur durch Verweisungen und das Zusammenwirken verschiedener Normen. So kann man § 74 Abs. 1 GVG entnehmen, daß die Landgerichte erstinstanzlich immer dann zuständig sind, wenn weder Amtsgerichte noch Oberlandesgerichte zuständig sind - was nur begrenzt weiterhilft. Aus § 24 GVG erfährt man dann die Zuständigkeit der Amtsgerichte (und im weiteren noch die dortige Aufteilung zwischen Strafrichter und Schöffengericht, die auch sehr genaues Lesen der Norm erfordert, uns hier aber nicht weiter interessieren soll) und aus § 120 GVG die (sehr seltene) erstinstanzliche Zuständigkeit der Oberlandesgerichte, die insbesondere in gravierenden Staatsschutzsachen, namentlich in Fällen des Terrorismus, Gerichtsbarkeit des Bundes ausüben.

Demnach sind - wenn wir die nicht besonders praxisrelevante Zuständigkeit des Oberlandesgerichts in der ersten Instanz einmal genauso ausklammern wie die Frage des Jugendrechts - bei den Landgerichten in Strafsachen die Großen Strafkammern zur Entscheidung berufen, wenn

mit einer Freiheitsstrafe von mehr als vier Jahren oder der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in der Sicherungsverwahrung zu rechnen ist,
der Fall besonders umfangreich oder besonders bedeutend ist oder eine besondere Schutzbedürftigkeit von Opferzeugen zu berücksichtigen ist oder
die Staatsschutzstrafkammer oder das Schwurgericht zuständig ist.

Die Großen Strafkammern unterteilen sich dann - wiederum unter Außerachtlassung der Jugendkammern - in allgemeine Strafkammern, Staatsschutzstrafkammern (in der Diktion des Gesetzes nicht so benannt, sondern nur als "Strafkammer nach § 74a GVG" referenziert), Wirtschaftsstrafkammern (§ 74c GVG) und Schwurgerichtskammern (§ 74 Abs. 2 GVG), die auch in dieser "Rangfolge" stehen, d.h. die Zuständigkeit des Schwurgerichts geht der der Wirtschaftsstrafkammer vor, diese wiederum der der Staatsschutzstrafkammer, und die allgemeinen Strafkammern sind nur für Fälle zuständig, für die keine dieser besonderen Strafkammern zusätzlich ist.

Die Zuständigkeit des Schwurgerichts - früher einmal tatsächlich eine Art Geschworenengericht, wie wir es aus amerikanischen Fernsehserien kennen, heute nur noch eine Große Strafkammer, die sich nur durch ihre Zuständigkeit und die verpflichtende "große" Fünferbesetzung (drei Berufsrichter, zwei Schöffen) von allgemeinen Strafkammern unterscheidet, die im Regelfall in der "kleinen" Besetzung (§ 76 Abs. 2 GVG) mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen verhandeln - umfaßt versuchte und vollendete Tötungsdelikte und solche mit Todesfolge, allerdings nicht abstrakt definiert, sondern aus einem umfangreichen Katalog (was dazu führt, daß Straftaten mit Todesfolge aus dem Nebenstrafrecht wie zum Beispiel die Abgabe von Betäubungsmitteln mit Todesfolge nach § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nicht erfaßt werden).

Nicht immer werden Anklagen an das "richtige" Gericht erhoben; abgesehen von Irrtümern und Versehen ist die Ursache dafür entweder eine abweichende rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft auf der einen und des Gerichts auf der anderen Seite oder neue Erkenntnisse zum tatsächlichen Tathergang. So kann bspw. das Einstechen auf einen anderen Menschen mit einem großen Messer neben einer gefährlichen Körperverletzung (zuständig Strafrichter oder Schöffengericht, jedenfalls das Amtsgericht) auch einen versuchten Totschlag darstellen (zuständig eine Große Strafkammer des Landgerichts als Schwurgericht); ob ein hinreichender Tatverdacht eines versuchten Tötungsdelikts besteht, hängt zum einen davon ab, was tatsächlich geschehen ist (und was man davon weiß), zum anderen aber auch davon, wie man dieses tatsächliche Geschehen rechtlich bewertet, ob man nämlich einen zumindest bedingten Tötungsvorsatz bejaht. Es kann durchaus sein, daß sich die Einschätzung der Staatsanwaltschaft und des Gerichts insofern unterscheiden. In solchen Fällen kann das Gericht die Sache entweder noch vor Beginn der Hauptverhandlung (bindend) vor einem Gericht niedrigerer Ordnung eröffnen oder einem Gericht höherer Ordnung zur Übernahme vorlegen (§ 209 StPO) oder, wenn die Hauptverhandlung schon begonnen hat, (in jedem Fall bindend) an das zuständige Gericht verweisen (§ 270 StPO).

Jedenfalls bei einer Entscheidung vor Beginn der Hauptverhandlung gilt auch hier die bereits skizzierte Rangfolge vom Strafrichter über das Schöffengericht und über die allgemeine Strafkammer, die Staatsschutzstrafkammer, die Wirtschaftskammer bis hin zum Schwurgericht (§ 209a StPO). Der BGH (Urteil vom 11.12.2008 - 4 StR 376/08 -) hat sich nunmehr mit der Frage beschäftigt, wie dies nach Beginn der Hauptverhandlung aussieht, wenn eine allgemeine Strafkammer die Zuständigkeit des Schwurgerichts für eröffnet hält.

In dem zu entscheidenden Fall wurde dem Angeklagten eine schwere Brandstiftung zur Last gelegt. Die allgemeine Strafkammer verwies die Sache nach einigen Verhandlungstagen an das Schwurgericht. Dagegen wandte sich der Angeklagte und rügte, das Schwurgericht sei kein "Gericht höherer Ordnung" im Sinne von § 270 StPO; er beantragte die Zurückverweisung an die allgemeine Strafkammer.

Diesen Antrag hat die Schwurgerichtskammer mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Verweisungsbeschluss der Strafkammer ungeachtet der Frage, ob die Verweisung wegen Verstoßes gegen § 6 a StPO rechtswidrig oder willkürlich erfolgt sei, jedenfalls nicht nichtig sei. Die eigene Zuständigkeitsprüfung habe ergeben, dass die Zuständigkeit des Schwurgerichts gegeben sei, denn aus den Gründen des Verweisungsbeschlusses ergebe sich ein hinreichender Tatverdacht eines versuchten Totschlags.

Dagegen wandte sich der Angeklagte nun mit der Revision. Zu Recht, wie der BGH entschieden hat:

a) Zwar ist ein Verweisungsbeschluss grundsätzlich wirksam und bindend, auch wenn er unvollständig, formell fehlerhaft oder sachlich falsch ist […]. Die Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses entfällt jedoch dann, wenn die Verweisung gegen das aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG folgende Verbot willkürlicher Entziehung des gesetzlichen Richters verstößt […]. Das ist hier der Fall, denn die Verweisung an die Schwurgerichtskammer ist offensichtlich gesetzeswidrig […], weil die Voraussetzungen des § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO für eine Verweisung der Sache an das Schwurgericht nicht vorlagen.

Zwar hat das Gericht seine sachliche Zuständigkeit gemäß § 6 StPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und die Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 1 StPO dann, wenn es die Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung für begründet hält, durch Beschluss an das zuständige Gericht zu verweisen. Die Schwurgerichtskammer ist aber gegenüber der allgemeinen Strafkammer kein Gericht höherer Ordnung, sondern eine besondere Strafkammer im Sinne der Vorrangregelung des § 74 e GVG. Die Frage ihrer funktionellen Zuständigkeit […] hat die Strafkammer, bei der Anklage erhoben worden ist, jedoch gemäß § 6 a Satz 1 StPO nur bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens von Amts wegen zu prüfen. Danach darf sie nach Satz 2 dieser Vorschrift ihre Unzuständigkeit nur auf Einwand des Angeklagten beachten, der den Einwand nach Satz 3 dieser Vorschrift auch nur bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung geltend machen kann. Hält die Strafkammer den rechtzeitig geltend gemachten Einwand des Angeklagten für begründet, hat sie die Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO entsprechend Satz 1 dieser Vorschrift durch Beschluss an die funktionell zuständige Strafkammer zu verweisen. Die funktionelle Zuständigkeit der allgemeinen und der besonderen Strafkammern hat demgemäß nur vorübergehend die Bedeutung einer von Amts wegen zu beachtenden Prozessvoraussetzung […]. Hat der Angeklagte - wie hier - bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung den Einwand der funktionellen Unzuständigkeit des Gerichts nicht erhoben, ist die an sich unzuständige Strafkammer damit von Rechts wegen (funktionell) zuständig geworden […] und eine Verweisung gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO ausgeschlossen. Ihre Zuständigkeit ist nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers […] perpetuiert […] und schließt damit die funktionelle Zuständigkeit einer anderen Strafkammer sogar dann aus, wenn Umstände, die der Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer entgegenstehen, erst nach dem in § 6 a Satz 3 StPO bezeichneten Zeitpunkt hervortreten […].

b) Hier hat der Verweisungsbeschluss das Verfahren zwar bei der Schwurgerichtskammer rechtshängig gemacht […]. Anders als im Falle einer willkürlichen Verweisung an ein höheres Gericht, dessen gemäß § 6 StPO von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfende sachliche Zuständigkeit tatsächlich gegeben ist […], war die Schwurgerichtskammer aber nicht befugt, nach Prüfung der Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 GVG die eigene Zuständigkeit anzunehmen. Sie hatte vielmehr nur zu klären, ob die Vorraussetzungen des § 6 a Satz 2 StPO für eine erneute Prüfung der funktionellen Zuständigkeit durch die allgemeine Strafkammer und die Verweisung der Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgelegen haben. Da das nicht der Fall war und die funktionelle Zuständigkeit der Schwurgerichtskammer damit in dieser Sache ausgeschlossen war, kam es nicht (mehr) darauf an, ob eine Verurteilung des Angeklagten entsprechend den in § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GVG genannten Straftatbeständen möglich erschien. Stattdessen hätte die Sache an die allgemeine Strafkammer zurückverwiesen werden müssen […].

Also: Das Schwurgericht ist im Verhältnis zu einer allgemeinen Strafkammer kein Gericht höherer Ordnung. Die allgemeine Strafkammer hat zwar auch ihre funktionale Zuständigkeit zu prüfen, kann eine mögliche Unzuständigkeit nach Eröffnung des Hauptverfahrens aber nur noch auf Rüge des Angeklagten berücksichtigen, die nach seiner Vernehmung zur Sache ausgeschlossen ist. Danach ist eine Verweisung an das Schwurgericht auch dann, wenn dieses eigentlich funktional zuständig gewesen wäre, ausgeschlossen.

Der BGH hat das Urteil in dieser Sache daher aufgehoben und sie an eine allgemeine Strafkammer - nach § 354 Abs. 2 StPO eines anderen Landgerichts! - zurückverwiesen.

Beschlagnahme von E-Mails

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Wed, 20 May 2009 05:23:00 +0000

Bereits am 31.03.2009 hat der BGH eine bemerkenswerte Grundlagenentscheidung zur Frage der Beschlagnahme von E-Mails getroffen. Wie und unter welchen Voraussetzungen den Strafverfolgungsbehörden der Zugriff auf E-Mails möglich ist, ist nämlich eine bisher noch nicht höchstrichterlich entschiedene, umstrittene und durchaus praxisrelevante Frage, die aufgrund ihrer Komplexität nicht ganz einfach zu beantworten ist.

Technische Grundlagen

Aus technischer Sicht werden E-Mails im Regelfall beim Absender auf einem unter seiner Kontrolle stehenden System verfaßt und dann über den Mailserver seines Providers (Smarthost) versandt. Dieser Mailserver nimmt die E-Mail entgegen, speichert sie zwischen, ermittelt den für die Empfängeradresse(n) zuständigen Mailserver und liefert die E-Mail nach dort aus. Sobald dies erfolgreich gelungen ist, löscht er die zwischengespeicherte Kopie. Der Mailserver des Empfängers, im Regelfall bei dessen Provider, speichert die eingegangene E-Mail in der Regel in der Mailbox des Empfängers; diese wurde früher zumeist (via POP3) komplett abgerufenen und die eingegangenen E-Mails auf dem Rechner des Empfängers gelesen und gespeichert, heute ist es hingegen oft üblich, die E-Mails in der Mailbox liegen zu lassen und dort auch dauerhaft zu speichern, d.h. nur zum Lesen und Sortieren (via IMAP) auf dieses Postfach zuzugreifen. Von diesem Regelfall gibt es natürlich mögliche Abweichungen und Varianten (Versand über eine Weboberfläche, E-Mail-Weiterleitungen, Speicherung einer Kopie im Postfach etc. pp.), aber mehr oder weniger lassen sich immer dieselben Stationen im Laufweg einer E-Mail unterscheiden.

Am Anfang liegt sie - wie er noch nicht versandte Brief - im Herrschaftsbereich des Absenders; dieser vertraut sie dann einem Telekommunikationsunternehmen an - wie den Brief mit Einwurf in den Briefkasten -, das sie weiterleitet; danach landet die E-Mail dann in einer Mailbox - vergleichbar einem konventionellen Postfach -, immer noch in der Obhut des Telekommunikationsunternehmens; und schließlich ruft der Empfänger sie ab und speichert sie wieder auf seinem eigenen Rechner - wie den aus dem Postfach entnommenen Brief, der zuhause abgelegt wird -. Diese Analogie wird erst dann schwierig, wenn die E-Mails nicht mehr alle abgerufen werden, sondern teilweise oder ganz auf dem Server des Providers verbleiben; dort liegt dann ggf. ein Mix von schon gelesenen (oder abgerufenen) und neu eingegangenen E-Mails vor.

Rechtliche Einordnung

Die rechtliche Bewertung für diese einzelnen Stadien im Lebensweg einer E-Mail ist unterschiedlich.

Vor dem Versenden, auf dem Transportweg und nach dem Abruf

Klar und unstrittig - inhaltlich inzwischen auch durch das Bundesverfassungsgericht entschieden - dürften das erste und das letzte Stadium sein. Eine noch nicht versandte, im Entwurfsordner oder Postausgang des Absender-Rechners befindliche E-Mail befindet sich wie die vom Empfänger abgerufene und auf seinem Rechner gespeicherte E-Mail im alleinigen Gewahrsam des Absenders bzw. Empfängers und nicht in der Obhut eines Telekommunikationsunternehmens. Sie unterliegt daher wie der noch nicht versandte oder bereits eingegangene Brief nicht dem besonderen Schutz des Art. 10 GG (Post- und Fernmeldegeheimnis) und kann daher wie jedes andere Schriftstück, jeder andere Datenträger und letztlich jedes beliebige andere Beweismittel nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 94, 98 StPO) beschlagnahmt werden (für Verkehrsdaten entschieden durch den 2. Senat des BVerfG, Urteil vom 02.03.2006 - 2 BvR 2099/04 - entgegen der früheren Kammerentscheidung vom 04.02.2005 - 2 BvR 308/04 -, die den Schutz des Fernmeldgeheimnisses in nicht mehr nachvollziehbarer Weise auf Einzelgesprächsnachweise usw. usf. im Gewahrsam des Anschlussinhabers erstrecken wollte).

Genauso klar dürfte auch sein, daß die E-Mail während ihrer Übertragung bis zum Eingang in der Mailbox des Empfängers dem Schutz des Telekommunikationsgeheimnisses unterliegt und ein Zugriff darauf - also ein Abhören der Telekommunikation - nur nach Maßgabe von § 100a StPO geschehen kann, also nach der Norm, die auch das Abhören von Telefongesprächen etc. regelt.

Nach dem Empfang, aber vor dem Abruf durch den Empfänger

Große Fragezeichen ergaben sich hingegen, sobald es um die in der Mailbox beim Provider des Empfängers gespeicherten ging. Handelt es sich dabei nur um einen ausgelagerten Speicherplatz des Empfängers, der schon seiner Kontrolle unterliegt, mit der Folge, daß eine einfache Beschlagnahme nach §§ 94, 98 StPO erfolgen kann? Oder befinden sich diese E-Mails noch im Gewahrsam des Telekommunikationsunternehmens, so daß ihre Sicherstellung dem Abhören gleich steht und damit den erhöhten Anforderungen des § 100a StPO genügen muß? Und wie sieht es gar aus, wenn der Empfänger die E-Mails gar nicht abruft, sondern nur auf dem Server liest, d.h. sie zwar zum Lesen notwendig abruft, sie aber in der Mailbox gespeichert und gerade nicht nachhause übertragen werden?

Diese Unterscheidung ist in hohem Maße praxisrelevant, denn die Beschlagnahme eines Beweisstücks (des Tatmesser beim Mord, der gefälschten Abrechnung bei der Untreue, eines Bekennerschreibens, …) unterliegt nur sehr niedrigen Voraussetzungen: es muß sich handeln um "Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können" (§ 94 Abs. 1 StPO), und die Beschlagnahme muß regelmäßig durch den Richter angeordnet werden (§ 98 Abs. 1 StPO), zumeist in Verbindung mit einer Durchsuchungsmaßnahme. Daneben sind zwar auch Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte (insbesondere beim Zugriff auf Datenträger im Hinblick auf das durch das BVerfG neu ins Grundgesetz gelesene - oder, wie der Spiegel schreibt, "erfundene" - "Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme" (vgl. BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 -), aber auch bezüglich Verkehrs- und dann erst recht Inhaltsdaten der Telekommunikation aufgrund der bereits zitierten Entscheidung 2 BvR 2099/04) zu beachten, generell sind die Anforderungen aber eher niedrig. Hingegen unterliegt das Abhören der Telekommunikation nach § 100a StPO sehr strengen Anforderungen; das beginnt damit, daß es sich um eine Katalogtat aus einer abschließenden Aufzählung schwerer Straftaten handeln und diese Tat auch im Einzelfall schwer wiegen muß und daß "die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre" (ultima-ratio-Klausel).

Der Streit in der Rechtsprechung

Die Rechtsprechung vertrat in der Vergangenheit beide vorgenannten Ansichten. Das LG Ravensburg hob in seinem Beschluß vom 09.12.2002 - 2 Qs 153/02 - hervor, eine auf dem Server gespeicherte E-Mail, die noch nicht abgerufen worden sei, entspreche einem in einem Briefverteilzentrum gelagerten Brief und könne daher nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 94, 98 StPO) beschlagnahmt werden. Dem stimmte das LG Braunschweig in einer späteren Entscheidung (Beschluß vom 12.04.2006 - 6 Qs 88/06 -) bezugnehmend auf die schon mehrfach genannte Entscheidung des BVerfG 2 BvR 2099/04 zu. Es ging davon aus, dass E-Mails mit der Bereitstellung zum Abruf in einer Mailbox in derselben Weise in den Herrschaftsbereich des Betroffenen gelangen wie beim Bereitstellen auf dem heimischen Rechner. Die Beschlagnahme sollte daher beim Provider nach den allgemeinen Vorschriften möglich sein:

Vorliegend besteht die Besonderheit, dass die E-Mails bestimmungsgemäß nicht auf dem Endgerät des Betroffenen, sondern ihm auf einem Speicherplatz beim Provider zur Verfügung gestellt werden. Nach Ansicht der Kammer ist die Situation des Teilnehmers bei endgültiger Speicherung auf einem auswärtigen Speicherplatz bei seinem Provider aber ohne weiteres vergleichbar mit der Speicherung auf einem beim Teilnehmer selbst bereitgestellten Endgerät. Auch hier ist der Übermittlungsvorgang durch Einsatz des Nachrichtenmittlers beendet, da der Provider dem Empfänger die E-Mail auf den von ihm angemieteten Platz auf dem Server des Providers endgültig zur Verfügung stellt. Ein zusätzlicher Abruf beim Nachrichtenübermittler und Übertragung der E-Mail aus dessen Mailbox auf das Endgerät des Teilnehmers (siehe dazu LG Hanau NJW 1999, 3647) ist weder vorgesehen noch erforderlich, da die E-Mails dem Teilnehmer auf dem Server des Providers in einem eigenen Postfach bereits endgültig zur Verfügung gestellt werden. Der Teilnehmer hat es daher in gleicher Weise wie bei einem in seiner Herrschaftssphäre bereitgestellten Endgerät in der Hand, die E-Mail zu lesen, weiterzuspeichern oder aber auch zu löschen. Gegen den unbefugten Zugriff Dritter ist der Teilnehmer dadurch geschützt, dass er den unberechtigten Zugriff durch Verwendung eines nur ihm bekannten Passworts verhindern kann. Damit gelangt die E-Mail bei endgültiger Zurverfügungstellung auf dem angemieteten Speicherplatz beim Provider in gleicher Weise in den Herrschaftsbereich des Teilnehmers wie bei der Zurverfügungstellung auf dem heimischen Endgerät. Dies beruht auf der identischen Interessen - und Schutzlage, ohne dass es auf die jeweilige konkrete technische Ausgestaltung ankommt. Insoweit besteht ein erheblicher Unterschied zu der Situation, dass die E-Mail nur in einer Mailbox des Nachrichtenmittlers zwischengespeichert ist und es noch eines Abrufs des Teilnehmers und einer Übertragung des Nachrichtenmittlers auf das Endgerät des Teilnehmers bedarf. Vor diesem letzten Übertragungsakt hat der Teilnehmer noch keine Herrschaft über die für ihn vorgesehene E-Mail, so dass insoweit noch die typischen Gefahren der räumlich distanzierten Kommunikation bestehen. Dagegen kann es weder bei einer Zurverfügungstellung bereits auf dem Endgerät des Teilnehmers noch bei der endgültigen Bereitstellung auf einem ausschließlich für ihn beim Provider vorgesehen Speicher darauf ankommen, dass der Teilnehmer auch durch Öffnen der E-Mail Kenntnis von deren Inhalt genommen hat. Entscheidend ist, dass es keines weiteren Übertragungsbeitrags durch den Nachrichtenmittler bedarf und der Übertragungsvorgang, der durch Art. 10 GG geschützt werden soll, abgeschlossen ist. Nach der Beendigung des Übertragungsvorgangs kann ausschließlich der berechtigte Teilnehmer über das weitere Schicksal der E-Mail entscheiden. Es kommt nicht darauf an, ob und in welcher Weise er davon auch Gebrauch macht.

Dagegen legte der Betroffene Verfassungsbeschwerde ein, über die noch nicht entschieden wurde (dazu am Ende mehr).

Das LG Hanau war hingegen schon am 23.09.19909 - 3 Qs 149/99 - der entgegengesetzten Ansicht. Das E-Mail-System falle danach in den Bereich des Fernmeldegeheimnisses, so dass eine Einschränkung dieses Grundrechts nur nach Maßgabe von § 100a StPO möglich sei. Dem folgte auch das LG Mannheim (Beschluß vom 30.11.2001 - 22 KLs 628 Js 15705/00 -), war allerdings der Ansicht, das Fehlen der entsprechenden richterlichen Anordnung hindere die Verwertbarkeit nicht. Auch das LG Hamburg war in seinem Beschluß vom 08.01.2008 - 619 Qs 1/08 - der Ansicht, der Zugriff auf beim Provider in einer Mailbox gespeicherte empfangene E-Mails sei an den Vorgaben des § 100a StPO zu messen, und bezog sich dabei auf die vorstehend schon erwähnte Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluß des LG Braunschweig:

Die Kammer ist insoweit der Überzeugung, dass der Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG in einem solchen Fall eröffnet ist und die einfach-gesetzlichen Vorschriften der §§ 100a, 100b StPO eine hinreichende Eingriffsermächtigung darstellen. Das verfassungsrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis, das auch in Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) seinen Niederschlag gefunden hat, soll die vertrauliche Nutzung des Kommunikationsmediums gewährleisten (BVerfGE 107, 299, 312) und vermeiden, dass der Meinungs- und Informationsaustausch mittels Telekommunikationsanlagen deswegen unterbleibt oder nach Form und Inhalt anders verläuft, weil die Beteiligten damit rechnen müssen, dass staatliche Stellen sich in die Kommunikation einschalten und Erkenntnisse über die Kommunikationsbeziehungen oder –inhalte gewinnen (BVerfGE 100, 313, 359; 107, 299, 313). Dieses Bedürfnis, freie Kommunikation zu gewährleisten, besteht auch dann, wenn sich ein Kommunikationsteilnehmer der E-Mail-Kommunikation unter Einsatz von serverbasierten E-Mail-Postfächern bedient. In diesem Fall begibt er sich seiner alleinigen Herrschaftsbefugnis über die elektronischen Daten; insbesondere der E-Mail-Provider und damit auch die Ermittlungsbehörden sind in der Lage, auf diese Daten beliebig und jederzeit zuzugreifen. Dieser Mangel an Beherrschbarkeit unterscheidet den Nutzer eines servergestützten E-Mail-Postfachs auch von demjenigen, der die Nachrichten vom Server abruft und auf seinen eigenen Computer gelangen lässt. Jedenfalls dann unterstehen die Daten nur noch seinem alleinigen Gewahrsam, so dass jedenfalls der Schutzbereich von Art. 10 Abs. 1 GG nicht mehr eröffnet ist (BVerfG, MMR 2006, 217). Diesen Überlegungen steht zudem nicht entgegen, dass im Zeitpunkt der Speicherung bzw. "Lagerung" der E-Mail auf dem Server des Providers ein eigentlicher Telekommunikationsvorgang, der das Aussenden oder Empfangen von Daten zum Gegenstand hat, nicht (mehr) gegeben ist (vgl. Bär a.a.O., Rn. 105). Bei einem weiten Verständnis aber ist auf die vom BVerfG hervorgehobene Einheitlichkeit des gesamten Übertragungsvorgangs abzustellen, der unter Zugrundelegung eines sog. Phasenmodells mit dem Absenden der Nachricht beim Absender beginnt (Phase 1) und mit deren Übertragung zum Empfänger (Phase 3) jedenfalls technisch beendet ist. Den Zustand des Ruhens der E-Mail auf dem Server bzw. deren dortige Speicherung (Phase 2) aus diesem Gesamtvorgang in rechtlicher Sicht herauszunehmen trägt dem Schutzgedanken des Fernmelde- bzw. Telekommunikationsgeheimnisses, das insoweit einen ganzheitlichen, homogenen Ansatz verdient, nicht hinreichend Rechnung; dies vor dem Hintergrund, dass der Postfach-Nutzer seine E-Mails nach Belieben in eine erneute Übertragungsphase überführen kann. Im Übrigen kommt es für diese (verfassungs-)rechtliche Betrachtung auch nicht darauf an, ob der Nutzer die in seinem Postfach lagernden E-Mails nur zwischengespeichert, oder – nach Kenntnisnahme – endgültig abgespeichert hat. In beiden Fällen ist der Nutzer gleichermaßen schutzbedürftig, weil jeweils keine Änderung der Gewahrsams- und Herrschaftsverhältnisse an den physisch beim Provider befindlichen Daten erfolgt. Es ist zudem für Dritte (Provider oder Ermittlungsbehörden) nicht möglich zu erkennen, ob die von dem Zugriff betroffene E-Mail nur zwischen- oder endgültig abgespeichert ist. Eine solche, an Zufälligkeiten orientierte Bewertung ließe außer Betracht, dass es nicht auf den (subjektiven) Bestimmungszweck der Nachrichten, sondern auf ihre – in beiden Fällen für den Nutzer nur unvollkommene – Beherrschbarkeit ankommt.

Ergänzend führt das Landgericht Hamburg aus:

Der Anwendbarkeit der §§ 100a, 100b StPO steht hier auch nicht entgegen, dass nach dem Wortlaut von § 100a Abs. 1 StPO nur "die Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet" werden darf. Die Auslegung dieser Norm nach ihrem Wortlaut bildet kein Hindernis, auch den ermittlungsbehördlichen Zugriff auf E-Mail-Postfächer davon zu erfassen (Störing a.a.O., S. 224 ff.). In einem solchen Fall liegt jedenfalls unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Wertungen "Telekommunikation" vor. Im Übrigen ist der Überwachung eines solchen im Grunde inaktiven Vorgangs auch dessen Untersuchung immanent, so dass durch den Zugriff auf ruhende elektronische Nachrichten ebenfalls Telekommunikation im Sinne von § 100a Abs. 1 StPO dadurch "überwacht" werden kann, dass Kenntnis von den Inhalten der E-Mails genommen wird und diese ausgewertet werden. Ferner erfasst die Regelung in § 100a StPO nach ihrem Sinn und Zweck nahezu alle Fälle, in denen durch staatliches Handeln in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses eingegriffen wird. Zwar hat der Gesetzgeber mit den jüngst überarbeiteten Regelungen in den §§ 100a ff. StPO zur hier zu beurteilenden Problematik keine eigenständige gesetzliche Regelung getroffen. Dieser Umstand lässt aber nicht den Schluss zu, dass Auslegung und Anwendung des § 100a StPO den Stand der technischen Entwicklung sowie neue Kommunikationsformen unberücksichtigt lassen sollen.

In dieser Weise ist, soweit ich sehe, seitdem die Praxis auch verfahren.

Die Entscheidung des BGH

Der BGH schließt sich weder der einen noch der anderen Ansicht an, sondern findet einen neuen und, wie ich finde, durchaus überzeugenden Ansatz. In seinem Beschluß vom 31.03.2009 - 1 StR 76/09 - vertritt der 1. Strafsenat nämlich die Ansicht, daß empfangene, vom Provider zum Abruf bereitgehaltene E-Mails nach den Vorschriften über die Postbeschlagnahme (§§ 99, 100 StPO) sicherzustellen sind. Das ist durchaus folgerichtig, denn eine E-Mail als schriftliche oder grafische Gedankenäußerung unterscheidet sich insoweit nicht von einem Brief (oder auch einem Telefax), und es ist nicht recht verständlich, warum die eine Form der schriftlichen Gedankenäußerung einen anderen (höheren) Schutz genießen sollte als die andere.

Der Senat führt aus:

Die Verwertung von E-Mails des Angeklagten, welche im Ermittlungsverfahren beschlagnahmt wurden, wobei alle in dem jeweiligen E-Mail-Postfach des Angeklagten abgespeicherten - gelesenen und noch nicht gelesenen - E-Mails betroffen waren und erfasst wurden, begegnet letztlich keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar hat der Ermittlungsrichter des Amtsgerichts die Beschlagnahmeanordnung allein auf §§ 94, 98 StPO gestützt, was zumindest bezüglich bislang ungelesener E-Mails rechtlich umstritten ist (vgl. hierzu BVerfG, 3. Kammer, Beschl. vom 29. Juni 2006 - 2 BvR 902/06 - MMR 2007, 169; mehrfach verlängert, zuletzt durch Beschl. vom 13. November 2008). Jedoch bedurfte es für die im Postfach beim E-Mail-Provider abgespeicherten E-Mails, ob bereits gelesen oder noch ungelesen, auch nicht der Voraussetzungen des § 100a StPO, denn während der möglicherweise auch nur Sekundenbruchteile andauernden Speicherung in der Datenbank des Mail-Providers ist kein Telekommunikationsvorgang (mehr) gegeben (vgl. hierzu näher KK-StPO/Nack § 100a Rdn. 22 f.; BeckOK-StPO/Graf § 100a StPO Rdn. 28 ff.; KMR/Bär § 100a Rdn. 29; aA LG Hanau NJW 1999, 3647; LG Hamburg wistra 2008, 116; dem zustimmend Gaede, StV 2009, 96, 97, allerdings bereits mit aus technischer Sicht fragwürdiger Begründung; bislang zu einer Gesamtbetrachtung neigend Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 100a Rdn. 6).

Vielmehr ist die Beschlagnahme von E-Mails bei einem E-Mail-Provider, welche dort bis zu einem ersten oder weiteren Aufruf abgespeichert sind, auch unter Berücksichtigung des heutigen Kommunikationsverhaltens in jeder Hinsicht vergleichbar mit der Beschlagnahme anderer Mitteilungen, welche sich zumindest vorübergehend bei einem Post- oder Telekommunikationsdiensteleister befinden, bspw. von Telegrammen, welche gleichfalls auf dem Telekommunikationsweg dorthin übermittelt wurden. Daher können beim Provider gespeicherte, eingegangene oder zwischengespeicherte, E-Mails - auch ohne spezifische gesetzliche Regelung - jedenfalls unter den Voraussetzungen des § 99 StPO beschlagnahmt werden (vgl. hierzu BeckOK-StPO/Graf § 100a StPO Rdn. 28 f. m.w.N.). Der einer E-Mail-Sendung, selbst wenn diese aus technischen Gründen und insbesondere auch während des Transports leichter "lesbar" ist als beispielsweise verschlossene Briefsendungen auf dem Postweg, zukommende grundrechtssichernde Schutz wird bei einer Anordnung nach § 99 StPO durch das Erfordernis einer richterlichen Anordnung bzw. Bestätigung bei (eher seltenen) Eilfällen nach § 100 StPO gewahrt, zumal bei der konkreten Beschlagnahme einer E-Mail erneut eine richterliche Prüfung stattzufinden hat.

Für eine Anwendung des § 99 StPO spricht auch die Neufassung des § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 StPO durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung vom 21. Dezember 2007 (BGBl I 3198), wonach - anders als noch bei der früheren Rechtslage - nun auch für diese Maßnahmen ausdrücklich eine Benachrichtigungspflicht festgelegt ist. Zudem können die Betroffenen nachträglichen Rechtsschutz begehren (§ 101 Abs. 7 StPO).

Demnach können alle im Postfach gespeicherten E-Mails, die bereits gelesenen oder abgerufenen (aber nicht gelöschten) wie auch die neuen, noch nicht gelesenen oder abgerufenen, durch (einfache) richterliche Anordnung sichergestellt werden, ohne daß die besonderen Voraussetzungen des § 100a StPO zu beachten sind.

Der BGH ergänzt seine Entscheidung noch in folgender Weise:

Dass in §§ 99, 100 StPO selbst keine zwangsweise Durchsetzung des Herausgabeanspruchs geregelt ist, ändert an der hier dargestellten Rechtslage nichts, sondern beruht allein darauf, dass ursprünglich allein die mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattete Deutsche Bundespost Verpflichteter einer solchen Maßnahme sein konnte, bei welcher eine Weigerung nicht zu erwarten war. Nach der Öffnung der Märkte in diesem Bereich muss aber gewährleistet sein, dass eine Maßnahme nach § 99 StPO auch durchsetzbar ist. Deshalb gilt auch hier der in § 95 Abs. 1 und 2 StPO seine Ausprägung gefundene allgemeine Grundsatz, dass richterlichen Herausgabeanordnungen allgemein Folge zu leisten ist und deshalb zu deren Durchsetzung die in § 70 StPO bestimmten Ordnungs- und Zwangsmittel festgesetzt werden können, soweit Verpflichtete nicht zur Zeugnisverweigerung berechtigt sind.

Nachdem bei der vorgenannten Beschlagnahmeanordnung des Ermittlungsrichters auch die Voraussetzungen des § 99 StPO gegeben waren, steht einer Verwertung hiervon betroffener E-Mails nichts entgegen, zumal die Verteidigung keine Einwände in der Hauptverhandlung erhoben hat.

Zusammenfassung und weitere Entwicklung

Die Entscheidung des BGH halte ich für überzeugend.

Es wird nicht klar, warum eine E-Mail anders zu beurteilen sein soll als ein Brief; beide sind schriftliche Gedankenerklärungen, einmal in elektronischer und damit grundsätzlich flüchtiger, aber auch unmittelbar wahrnehmbarer, asynchroner Form, einmal gegenständlich verkörpert. Warum die eine einen höheren Schutz genießen und erst nach der Auslieferung "einfach" zu beschlagnahmen sein sollte, die andere aber schon bei der Post "eingesammelt" werden dürfte, erschließt sich tatsächlich nicht. Das Telekommuniaktionsgeheimnis in dieser Weise höher zu gewichten als das Postgeheimnis erscheint auch vor dem Hintergrund von Art. 10 GG (und seiner historischen Wurzeln) nicht geboten. Hinzu kommt, daß man Postsendungen letztlich entgegennehmen muß; selbst in einem konventionellen Postfach kann man nicht - jedenfalls nicht unbegrenzt - bereits geöffnete und gelesene Briefsendungen lagern. E-Mails hingegen könnte man sehr einfach (nur) auf dem Server des Providers speichern und nur zum Lesen von zuhause aus aufrufen und sie so - wenn man der Ansicht des LG Hamburg u.a. folgen wollte - dem Zugriff der Ermittlungsbehörden außerhalb schwerer Straftaten entziehen. Sinnvoller erscheint es vielmehr, die Trennlinie zwischen der schriftlichen, überlegt entäußerten Kommunikation einerseits und dem flüchtigen gesprochenen Wort andererseits zu ziehen, wie der BGH dies mit seiner Entscheidung letztendlich tut.

Das letzte Wort ist allerdings noch nicht gesprochen; wie bereits erwähnt ist beim BVerfG noch eine Verfassungsbeschwerde anhängig, die sich gegen den Zugriff auf die beim Provider gespeicherten E-Mails nach §§ 94, 98 StPO richtet. In dieser Sache hat das BVerfG bereits am 29.06.2006 durch einstweilige Anordnung - 2 BvR 902/06 - verfügt, daß die sichergestellten E-Mails weder verwertet werden dürfen noch zurückzugeben sind, sondern vielmehr bis zu einer Entscheidung des BVerfG in der Hauptsache beim zuständigen Amtsgericht unter Verschluss zu hinterlegen sind, weil die relevanten Fragen bisher noch nicht entschieden seien:

Sie wirft zunächst die noch nicht vollständig geklärte Frage auf, ob in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 GG) eingegriffen wird, wenn die Ermittlungsbehörden die auf dem Server eines Kommunikationsunternehmens oder Serviceproviders gespeicherten E-Mails eines Kommunikationsteilnehmers kopieren und die so erlangten Daten auswerten. Es wird zu entscheiden sein, wie die Maßstäbe, die der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts mit seinem Urteil vom 2. März 2006 – 2 BvR 2099/04 – (NJW 2006, S. 976 <978 f.>) zur Abgrenzung des Schutzbereichs des Art. 10 GG beim Zugriff auf die Inhalte und Verbindungsdaten der Telekommunikation aufgestellt hat, auf Fallkonstellationen wie die hier zu beurteilende anzuwenden sind.

Sollte der Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG betroffen sein, so bedürfte der eingehenden Erörterung, welche Anforderungen von Verfassungs wegen an die gesetzliche Eingriffsgrundlage (Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG) zu stellen sind, um einerseits dem sich aus dem Fernmeldegeheimnis ergebenden besonderen Schutzbedürfnis Rechnung zu tragen und andererseits wirksame Ermittlungsmaßnahmen der Strafverfolgungsbehörden zu ermöglichen. Dabei könnte es unter anderem auch um die Frage gehen, ob die allgemeinen strafprozessualen Regelungen über die Durchsuchung und Beschlagnahme (§ 94, § 98 StPO) in der hier zu entscheidenden Fallgestaltung (Speicherung von Daten nach Abschluss der Kommunikation beim Serviceprovider oder Kommunikationsunternehmen) eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für einen Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG bilden.

Trotz der hohen Anforderungen, die das BVerfG regelmäßig von Verfassungs wegen an die beschleunigte Bearbeitung von Strafsachen stellt, hat es seitdem allerdings nur die vorgenannte einstweilige Anordnung regelmäßig wiederholt, zuletzt am 13.11.2008. Offenbar will man sich in Karlsruhe mit einer Entscheidung ausreichend Zeit lassen (die Annahme, diesen Verzögerungen läge die Einschätzung zugrunde, daß die Bearbeitung von Strafsachen nur in der Fachgerichtsbarkeit eile - "Quod licet Iovi non lict bovi" -, wäre sicherlich verfehlt). Vielleicht hilft da ja die neue Entscheidung des BGH - der insoweit sicherlich fachnäher ist - weiter.

Ansonsten bleibt die Sache spannend, denn so ganz einig war sich das Verfassungsgericht schon bisher nicht; die Divergenzen zwischen der 3. Kammer des 2. Senats:

Besteht die begründete Vermutung, dass die den Ermittlungen dienlichen Verbindungsdaten bei dem Beschuldigten aufgezeichnet oder gespeichert sind, etwa in Einzelverbindungsnachweisen der Rechnungen des Telekommunikationsdienstleisters oder in elektronischen Speichern der Kommunikationsgeräte, so darf eine Beschlagnahme dieser Datenträger, der Rechnungen und Geräte, nur unter den Voraussetzungen der §§ 100g, 100h StPO erfolgen.

und dem 2. Senat selbst:

Die nach Abschluss des Übertragungsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Kommunikationsverbindungsdaten werden jedoch nicht durch Art. 10 Abs. 1 GG, sondern durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützt.

hatte ich ja bereits weiter oben angerissen. Zudem läßt sich nie ausschließen, daß sich im Rahmen einer solchen Entscheidung ein neues Grundrecht findet, wie ja schon aus den ausdrücklich in der Verfassung genannten Grundrechten das dort nicht zu lesende "allgemeine Persönlichkeitsrecht" abgeleitet wurde und aus diesem wiederum die Grundrechte auf informationelle Selbstbestimmung und auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.

Wer weiß, möglicherweise steht am Ende auch die Erkenntnis, daß die Vorschriften über die Postbeschlagnahme verfassungswidrig sind?

Es bleibt spannend, trotz dieser wegweisenden BGH-Entscheidung (von der man im übrigen bislang überraschend wenig lesen konnte!).

Exhibitionismus online

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Tue, 19 May 2009 05:50:00 +0000

Sexuelle Handlungen "vor" einer Person unter 14 Jahren (Kind) nimmt auch der vor (§ 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB), der sich räumlich weit von dem entsprechenden Kind entfernt aufhält und seine sexuellen Handlungen nur (hier: per Webcam) an den Aufenthaltsort des Kindes überträgt, so daß es sie wahrnimmt. So kann man kurz und knapp die Entscheidung des BGH vom 21.04.2009 - 1 StR 105/09 - zusammenfassen.

Der Sachverhalt ist kurz, knapp und in diesem Zusammenhang wenig überraschend:

Nach den Urteilsfeststellungen trat der mehrfach wegen Sexualdelikten vorbestrafte Angeklagte am Mittag des 18. Mai 2007 über das Internet in Kontakt mit [fünf] Kindern […], die zur Tatzeit zwischen fünf und 13 Jahre alt waren und an einem Computer im Wohnhaus […] in E. (Belgien) im Internet surften. Während dieser Verbindung wurden Live-Bilder des Angeklagten und der Kinder mittels Webcam übertragen. Der Angeklagte, dessen Steuerungsfähigkeit wegen einer bei ihm diagnostizierten schweren Persönlichkeitsstörung und seiner exhibitionistischen Neigungen, die schon zu früheren Verurteilungen führten, erheblich im Sinne des § 21 StGB beeinträchtigt war, äußerte zunächst gegenüber [einem Mädchen], dass er sie „ficken“ wolle; außerdem fragte er sie, ob sie sich nicht ausziehen wolle. [Das Mädchen] drehte daraufhin die Webcam weg und teilte dem Angeklagten mit, dass sie erst zwölf Jahre alt sei. Daraufhin schrieb der Angeklagte den Kindern zurück: „Ist egal wie alt ihr seid, willst du dich ausziehen? Ich will dich ficken“. Anschließend richtete der Angeklagte seine Webcam auf sein entblößtes Glied und führte Onanierbewegungen durch, um sich sexuell zu erregen, wobei es ihm darauf ankam, dass die Kinder seine Handlungen am Bildschirm wahrnahmen.

Der Senat urteilt dazu:

Dass sich der Angeklagte und die fünf Kinder bei der Tatbegehung nicht in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander befunden haben, sondern durch eine Live-Übertragung miteinander über das Internet verbunden waren, steht der Verwirklichung des Tatbestandes des § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB im vorliegenden Fall nicht entgegen. Der Tatbestand ist nämlich auch dann erfüllt, wenn eine räumliche Distanz zwischen dem Täter und seinem konkreten Opfer im Wege einer simultanen Bildübertragung überwunden wird, so dass das Opfer die übermittelten sexuellen Handlungen des Täters zeitgleich am Bildschirm mitverfolgen kann (vgl. Hörnle in MK-StGB § 184f Rdn. 16).

Dies schließt der Senat zum einen daraus, daß die Strafdrohung für exhibitionistische Handlungen gegenüber Kindern, die als sexueller Mißbrauch geahndet werden, konstant erhöht wurde, woraus sich ergebe, dass durch den Gesetzgeber

eine effektive und umfassende Regelung zum Schutz der ungestörten Entwicklung von Kindern getroffen werden sollte.

Unter Auseinandersetzung mit der Gesetzesgeschichte und dem Wortlaut der Vorgängernormen arbeitet der BGH dann weiter heraus, daß es für die Verwirklichung des Tatbestandes nicht auf die räumliche Nähe oder Entfernung ankommt, sondern auf die Wahrnehmung durch das Kind; nimmt es die Handlung wahr, gleichviel ob im unmittelbaren Kontakt oder per Fernübertragung, ist der Tatbestand erfüllt, nimmt es sie nicht wahr, auch wenn sie sich direkt vor ihm abspielt, ist der Tatbestand nicht erfüllt. Dann stellt er darauf ab, daß auch für die anderen Tatmodalitäten des § 176 Abs. 4 StGB keine unmittelbare räumliche Beziehung erforderlich ist, und daß der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Live-Übertragung über das Internet bei der Schaffung der Norm noch nicht vorhersehen konnte.

Schließlich setzt sich der BGH noch mit einer früheren Entscheidung auseinander:

Dem steht auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 31. Oktober 1995 (BGHSt 41, 285) entgegen. In dieser verneinte der Bundesgerichtshof eine Strafbarkeit nach § 176 Abs. 5 Nr. 2 StGB („ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vor ihm oder einem Dritten vornimmt“) in der bis zum 31. März 1998 geltenden Fassung in einem Fall, in dem der Täter nur über eine Telefonverbindung ein Kind zu sexuellen Handlungen „vor ihm“ bestimmen wollte, weil es an einer räumlichen Nähe zwischen Täter und Opfer fehlte. Danach - ersichtlich auch mit Blick auf diese Entscheidung - änderte der Gesetzgeber die Fassung der Vorschrift dahin, dass das Kind sexuelle Handlungen „an sich“ vornimmt (§ 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in Kraft seit dem 1. April 1998). Mit dieser erweiterten Fassung wollte der Gesetzgeber gerade auch den Fall erfassen, „dass sog. Verbalerotiker Kinder durch Telefonanrufe“ zu sexuellen Manipulationen veranlassen (BTDrucks. 13/9064 S. 11). Erfasst werden damit auch durch den Täter veranlasste akustische oder optische Aufzeichnungen der sexuellen Handlungen des Opfers, bei denen der Täter sich nicht in räumlicher Nähe zu dem Kind befindet (Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 176 Rdn. 13).

Insgesamt halte ich die Entscheidung für richtig. Wenn jemand - bspw. an sich - sexuelle Handlungen so vornimmt, daß ein Kind sie wahrnehmen kann, um sich auf diese Weise zu erregen, ist es weitgehend gleichgültig, ob er vor dem Kind steht, auf der anderen Straßenseite oder auf einem anderen Kontinent, so lange das Kind nur die - unerwünschten - sexuellen Aufdringlichkeiten wahrnehmen kann.

Niemand mag Piraten

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Mon, 18 May 2009 20:49:00 +0000

Niemand mag Piraten - nun ja, vielleicht außer Kindern. Auf jeden Fall mag im Golf von Aden und den umliegenden Seegebieten aber wirklich niemand Piraten. Und wenn man dort doch welche antrifft, mag man sich auch nicht so recht mit ihnen auseinandersetzen, erst recht nicht sie aburteilen müssen. Deshalb hat die EU wohl ein Abkommen mit Kenia geschlossen, nach dem im Rahmen der Mission ATALANTA eingesammelte Piraten dort abgeurteilt werden sollen, und deshalb hat die Bundesrepublik dieses Abkommen noch flugs auf Piraten erweitert, die ungeschickt genug waren, Schiffe der Bundesmarine anzugreifen, damit man auch diese dort abliefern kann. Die rechtlichen Implikationen dieser Vorgehensweise sollen an dieser Stelle unerörtert bleiben.

Interessant - wenn auch nicht fernliegend - aber, daß auch die Staatsanwaltschaft Kiel offensichtlich keine große Lust verspürte, sich mit dem sicherlich nicht unaufwendigen Ermittlungsverfahren gegen die nach dem Angriff auf dem Betriebsstoffversorger - vulgo Tanker - "Spessart" festgenommenen Piraten zu beschäftigen. Was lag also näher, als die eigene Zuständigkeit zu verneinen? Und eben dies gab dann auch dem BGH Gelegenheit, sich zu der - rechtsgeschichtlich vermutlich eher neuen - Frage zu äußern, wer denn in solchen Fällen für die Strafverfolgung - innerdeutsch - zuständig sein mag.

Mit Beschluss vom 07.04.2009 - 2 ARs 180/09 - wies der 2. Senat dabei den Antrag der Staatsanwaltschaft Kiel auf die Bestimmung eines zuständigen Gerichts zurück und stellte die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft (bzw. des Landgerichts) Kiel gem. § 10 StPO anhand des Heimathafens der "Spessart" fest. Schon der Sachverhalt liest sich nicht alltäglich:

Am 29. März 2009 wurde der Betriebsstoffversorger "Spessart " der Deutschen Marine mit Heimathafen in Kiel im Golf von Aden (in internationalen Gewässern) von einem mit den sieben Beschuldigten besetzten offenen Motorboot (Skiff) angegriffen. Die an Bord der "Spessart" befindlichen Soldaten der Marineschutzkräfte erwiderten das Feuer und stellten, unterstützt von anderen im betreffenden Seegebiet operierenden Schiffen der Europäischen Union und der NATO, das Piratenboot. Die sieben in Gewahrsam genommenen Beschuldigten befinden sich seit dem 30. März 2009 an Bord der Fregatte "Rheinland-Pfalz".

Bei dem Betriebsstoffversorger "S. " handelt es sich nicht um ein im zivilen Seeverkehr eingesetztes Schiff, sondern um ein im Rahmen der europäischen Operation EU NAVFOR ATALANTA zivil besetztes Schiff der Bundeswehr. Die Bundesregierung hat wegen des Angriffs Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Kiel gestellt. Diese hält sich nicht für zuständig und beantragt, gemäß § 13 a StPO ein zuständiges Gericht zu bestimmen.

Dann stellt der Senat fest, dass die Voraussetzung der Gerichsstandsbestimmung nach § 13a StPO, nämlich das Fehlen eines zuständigen Gerichts, nicht vorliegt, weil § 10 StPO einschlägig sei. Diese Vorschrift lautet, soweit hier relevant, folgendermaßen:

Ist die Straftat auf einem Schiff, das berechtigt ist, die Bundesflagge zu führen, außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes begangen, so ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Heimathafen […] liegt […].

Falls sich außer mir noch jemand fragen sollte, woraus sich die - eigentlich offensichtliche - Berechtigung eines Flottentankers der Bundesmarine zum Führen der deutschen Flagge eigentlich streng rechtlich ergibt, kann dieser Wissenslücke abgeholfen werden:

Die "Spessart" ist berechtigt, die Bundesflagge zu führen; dabei kann, wie der Generalbundesanwalt zu Recht ausgeführt hat, dahinstehen, ob es sich um ein zur Seefahrt bestimmtes Schiff oder um ein zu den Seestreitkräften der Bundeswehr gehörendes Schiff handelt. Im ersten Fall folgt das Recht zur Führung der Bundesflagge aus §§ 1, 3, 8 FlaggRG, im zweiten Fall aus der Anordnung des Bundespräsidenten über die Dienstflagge der Seestreitkräfte der Bundeswehr vom 25. Mai 1956 (BGBl. I S. 447 = BGBl. III 1130-5). Kiel ist zudem der Heimathafen des betroffenen Schiffs.

Man sollte denken, damit läge die Lösung der Frage auf der Hand: Schiff, darf Bundesflagge führen, außerhalb des Geltungsbereiches der StPO (nämlich im Golf von Aden), Heimathafen Kiel - paßt. Aber die Staatsanwaltschaft Kiel hatte noch einen Trumpf im Ärmel:

Dies alles sieht auch die Staatsanwaltschaft Kiel ersichtlich nicht anders. Sie meint jedoch, die Straftat sei nicht außerhalb des Geltungsbereichs der Strafprozessordnung begangen, weil an Bord der "Spessart" infolge der uneingeschränkten Ausübung der Hoheitsgewalt des deutschen Flaggenstaates die deutsche Strafprozessordnung gelte.

Also: Ein deutsches Schiff sei quasi schwimmendes Staatsgebiet, daher sei die Tat in Deutschland begangen, § 10 StPO greife nicht ein - daher gelte ganz normal § 7 StPO, es sei also das für den an Bord des Schiffes befindlichen Teil Deutschlands örtliche zuständige Gericht zuständig, und da ein solches nicht bestehe, müsse ein Gericht durch den BGH als zuständig bestimmt werden.

Bei dieser Argumentation mag man sich allerdings fragen, wozu man denn dann überhaupt § 10 StPO noch benötigt. Das sieht der BGH genauso:

Dieser Argumentation vermag der Senat nicht zu folgen. Zwar trifft es zu, dass nach dem Flaggengrundsatz die Hoheitsgewalt über Schiffe dem Staat zusteht, unter dessen Flagge es registriert ist. Der Flaggenstaat übt damit auch die Strafgewalt über die auf dem Schiff begangenen Straftaten aus, unabhängig davon, wo es sich zum Tatzeitpunkt befindet und welche Staatsangehörigkeit die Täter haben (MünchKomm-StGB/Ambos vor § 3 Rdn. 34). Aus dieser "pragmatischen extraterritorialen Hoheits- und Strafgewaltserstreckung" (so Ambos aaO) kann jedoch für den Anwendungsbereich des § 10 StPO nicht gefolgert werden, dass Straftaten auf einem unter deutscher Flagge fahrenden Schiff innerhalb des Geltungsbereichs der Strafprozessordnung begangen worden sind. Dass eine solche Auslegung nicht zutreffen kann, ergibt sich bereits daraus, dass sie dem § 10 StPO keinen Anwendungsbereich beließe. Vielmehr entspricht der Geltungsbereich der Strafprozessordnung im Sinne des § 10 Abs. 1 StPO dem Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland: Er umfasst an Land das Gebiet innerhalb der Bundesgrenzen, an der deutschen Küste die Eigengewässer und das Küstenmeer sowie allgemein den über den vorgenannten Bereichen liegenden Luftraum. Jenseits dieser Gebiete beginnt der von § 10 erfasste Bereich (Löwe-Rosenberg/Erb StPO 26. Aufl. § 10 Rdn. 1). Diese Bestimmung ist also nur dann unanwendbar, wenn die Tat ausschließlich in dem vorbezeichneten räumlichen Bereich begangen worden ist (Erb aaO Rn. 3); so liegt der Fall hier indes nicht.

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Kiel ergibt sich demzufolge bereits eindeutig aus § 10 StPO.

Abschließend äußert sich der Senat im übrigen auch noch am Rande zu einer Usenet-Diskussion aus dem November vergangenen Jahres:

Daher bedarf es keines Eingehens auf die Frage, ob ein Schiff nach dem Flaggenprinzip (vgl. auch § 4 StGB) "schwimmendes Territorium" des Flaggenstaates ist (so RGSt 23, 266, 267: "wandelnde Gebietsteile"; 50, 218, 220; BSG SozR 4460, § 8 Nr. 7; BAGE 26, 242, 252; Jeschek IRuD 1956, 75, 86) oder ob die Flaggenzugehörigkeit weder der Personalhoheit noch der Territorialhoheit eines Staates zuzurechnen ist, sondern eine eigenständige Form der Anknüpfung staatlicher Hoheitsgewalt darstellt, die gleichberechtigt neben den beiden genannten Formen steht (so LG Mannheim NStZ-RR 1996, 147; MünchKomm-StGB/Ambos § 4 Rn. 5; Wolfrum in Graf Vitzthum, Handbuch des Seerechts Kap. 4 Rdn. 36; Hoog, Deutsches Flaggenrecht S. 232 ff.). Der Umstand, dass Schiffe, die im Staatsdienst ausschließlich für andere als Handelszwecke genutzt werden, völkerrechtlich auf Hoher See Immunität genießen (Art. 96 des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen), hat im Zusammenhang mit § 10 StPO keine Auswirkungen (vgl. Löwe-Rosenberg/Erb aaO § 10 Rdn. 5 Fußn. .

Das "Erschleichen" bei der Beförderungserschleichung

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Mon, 09 Feb 2009 07:16:00 +0000

§ 265a ("Erschleichen von Leistungen") bedroht unter anderem das "Schwarzfahren" ("Beförderungserschleichung") mit Strafe; der entsprechende Teil der Norm lautet wie folgt:

Wer die Beförderung durch ein Verkehrsmittel in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

Umstritten ist in diesem Zusammenhang, wie der Begriff des "Erschleichens" zu verstehen ist: bedarf es einer Täuschungskomponente oder genügt es, das Verkehrsmittel einfach wie jeder andere Fahrgast auch zu betreten und so zu tun, als sei alles in bester Ordnung? Ist also nur derjenige nach dieser Norm zu bestrafen, der beim Betreten eines Busses dem Fahrer mit einem Papierfetzen vor der Nase herumwedelt oder in der Stadtbahn so tut, als entwerte er einen Fahrschein, oder auch der, der heimlich, still und leise die Stadtbahn betritt, sich hinsetzt und später wieder aussteigt, ohne eben einen gültigen Fahrschein zu besitzen?

(Nur ergänzend sei angefügt, daß das strafbare Erschleichen von Leistungen als mögliche Straftat nichts mit den möglichen zivilrechtlichen Forderungen eines Verkehrsunternehmens auf Entrichtung eines erhöhten Beförderungsentgelts, zumeist in Höhe von 40,- €, zu tun hat. Ein solches ist in der Regel u.a. auch dann zu entrichten, wenn man bloß vergessen hat, einen Fahrschein zu erwerben; strafbar im Sinne von § 265a StGB ist aber natürlich nur vorsätzliches Handeln.)

Die Rechtsprechung ging bisher im wesentlichen davon aus, daß es genügt, ein Verkehrsmittel zu betreten und sich dabei mit dem Anschein einer ordnungsgemäßen Benutzung zu umgeben, obschon man bewußt das Fahrgeld nicht entrichtet hat bzw. über keinen gültigen Fahrausweis verfügt; das Schrifttum neigte zunehmend mehrheitlich der Ansicht zu, daß dem "Erschleichen" ein eigenständiger Bedeutungswert zuzumessen sei und daher strafbar nur der handele, der sich in täuschungsähnlicher oder manipulativer Weise eine kostenlose Fahrt "ertrickse".

Nunmehr beabsichtigte das Oberlandesgericht Naumburg - bekannt aus Funk und Fernsehen dürfte insbesondere ein dortiger Familiensenat geworden sein -, sich dieser Ansicht anzuschließen. Es war der Auffassung, eine Strafbarkeit nach § 265a StGB erfordere,

dass der Täter sich mit einem täuschungsähnlichen oder manipulativen Verhalten in den Genuss der Leistung bringe; allein die Entgegennahme einer Beförderungsleistung ohne gültigen Fahrausweis, die nicht mit der Umgehung von Kontroll- oder Zugangssperren oder sonstigen Sicherheitsvorkehrungen verbunden sei, reiche nicht aus.

Da es damit von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte abweichen würde, mußte es diese Rechtsfrage zuvor gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorlegen:

Will ein Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung […] von einer nach dem 1. April 1950 ergangenen […] [bzw.] von einer nach dem 1. Januar 1977 ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes abweichen, so hat es die Sache diesem vorzulegen.

Der BGH hat sich in seiner Sitzung vom 8. Januar 2009 - 4 StR 117/08 - der bisherigen Rechtsprechung angeschlossen und entschieden:

Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen.

Zur Begründung untersucht der BGH die Bedeutung des Begriffs "Erschleichen" (Wortlautgrenze!) und den Willen des historischen Gesetzgebers, der unverändert auch der des heutigen Gesetzgebers sei, welcher sich Bestrebungen zur Entkriminalisierung von Schwarzfahrern widersetzt habe, und zieht abschließend einen Vergleich zu den anderen Tatmodalitäten des " 265a StGB. Auszugsweise lautet die Begründung wie folgt:

Nach seinem allgemeinen Wortsinn beinhaltet der Begriff der "Erschleichung" lediglich die Herbeiführung eines Erfolges auf unrechtmäßigem, unlauterem oder unmoralischem Wege (vgl. Grimm, Deutsches Wörterbuch, 8. Bd. [1999], Sp. 2136; Brockhaus, 10. Aufl. Bd. 2 S. 1217). Er enthält allenfalls ein "täuschungsähnliches" Moment dergestalt, dass die erstrebte Leistung durch unauffälliges Vorgehen erlangt wird; nicht erforderlich ist, dass der Täter etwa eine konkrete Schutzvorrichtung überwinden oder eine Kontrolle umgehen muss.

[…]

Die im Jahre 1935 eingeführte Vorschrift des § 265 a StGB entsprach fast wörtlich dem § 347 (Erschleichen freien Zutritts) des Entwurfs eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs von 1927, in dessen Begründung es unter anderem heißt: "Erschleichen ist nicht gleichbedeutend mit Einschleichen. Auch wer offen durch die Sperre geht, sich dabei aber so benimmt, als habe er das Eintrittsgeld entrichtet, erschleicht den Eintritt. Auch ein bloß passives Verhalten kann den Tatbestand des Erschleichens erfüllen; so fällt auch der Fahrgast einer Straßenbahn unter die Strafdrohung, der sich entgegen einer bestehenden Verpflichtung nicht um die Erlangung eines Fahrscheins kümmert" (Materialien zur Strafrechtsreform, 4. Band, Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches 1927 mit Begründung und 2 Anlagen [Reichstagsvorlage], Bonn 1954 [Nachdruck], S. 178/179; Die Strafrechtsnovellen vom 28. Juni 1935 und die amtlichen Begründungen, Amtliche Sonderveröffentlichungen der Deutschen Justiz Nr. 10, S. 41). Die Vorschrift sollte also gerade diejenigen Fälle erfassen, in denen es unklar bleibt, ob der Täter durch täuschungsähnliches oder manipulatives Verhalten Kontrollen umgeht.

Diese Entscheidung erscheint mir auch richtig. Man kann selbstverständlich darüber streiten, ob Massendelikte wie Beförderungserschleichung und Ladendiebstahl - die letztlich nur deshalb Massendelikte sind, weil die entsprechenden Anbieter aus wirtschaftlichen Gründen auf umfassende Kontrollstrukturen (Lösen des Tickets beim Betreten des Verkehrsmittels oder jedenfalls Kontrolle beim Betreten oder Wiedereinführung von Schaffnern; Verkauf der Waren "hinter der Theke") verzichten - strafwürdig sind; dass aber Sinn und Zweck der Strafnorm des § 265a StGB gerade das Erfassen der "Schwarzfahrt" ohne Notwendigkeit einer Täuschung eben wegen des Fehlens von Kontrollstrukturen ist - und daß solches Verhalten auch durchaus strafwürdig ist oder zumindest vertretbar so aufgefaßt werden kann - halte ich nicht für zweifelhaft.

Unkenntnis oder mangelnde Sorgfalt bei der Urteilsabsetzung?

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Sun, 08 Feb 2009 16:39:00 +0000

Unter den Az. 1 StR 158/08 und 1 StR 554/08 hat der BGH in der Sitzung vom 14.01.2009 über die Revision im Misshandlungsfall in der Bundeswehr-Grundausbildung in der Freiherr-vom-Stein-Kaserne in Coesfeld entschieden; den Sachverhalt setze ich aufgrund der Presseberichterstattungs als bekannt voraus. Jenseits des juristischen Inhalts fallen dem Leser aber in diesen Entscheidungen direkt mehrere Fehler bzw. Ungenauigkeiten in dem vom Landgericht Münster festgestellten Tatbestand auf, den der BGH rekapituliert, und zwar Ungenauigkeiten solcher Art, daß bereits im Grundwehrdienst erworbene Kenntnisse oder gewisse Basiskenntnisse über den Aufbau der Bundeswehr zu deren Erkennung genügen; umso überraschender, daß einer Großen Strafkammer an mehr als einer Stelle ein solcher Lapsus unterläuft, auch wenn er für die rechtliche Beurteilung des Falles irrelevant ist. Man darf wohl davon ausgehen, daß der Sachverhalt in den Ermittlungsakten zutreffend dargestellt war.

So rekapituliert der BGH in beiden Urteilen unter Rz. 7 die Feststellung des Landgerichts, es habe ein Schreiben des "Heeresführerkommando der Bundeswehr" zu einer bestimmten Frage gegeben. Die Zeit eines "Führers" ist in Deutschland allerdings schon länger um, weshalb diese oberste Kommandobehörde des Heeres auch "Heeresführungskommando" (HFüKdo) heißt. Unter Rz. 13 wird dem erstaunten Leser dann mitgeteilt, die Ausbilder, die für die Rekruten einen Hinterhalt vorbereiteten, hätten "Gewehre mit geladenen Manöverpatronengeräten" bei sich geführt. Ein Manöverpatronengerät (MPG) ist allerdings nichts anderes als ein Bauteil, das man - anstelle des Mündungsfeuerdämpfers - auf die Mündung einer Schusswaffe aufsetzen kann, um sicherzustellen, daß auch bei der Verwendung von Platzpatronen der Gasdruck ausreicht, um den Verschluss zu entriegeln, so daß die nächste Patrone in die Kammer befördert wird. Ein MPG kann man demnach nicht laden; dementsprechend führten die Ausbilder also mit Platzpatronen geladenen Gewehre, auf die Manöverpatronengeräte aufgesetzt waren, mit sich.

Sicherlich sind diese Kleinigkeiten für die tatsächliche und rechtliche Erfassung des Sachverhalts nicht relevant; man fragt sich aber unwillkürlich, ob dann nicht auch an anderer Stelle Mißverständnisse oder Unkenntnis der zugrundeliegenden Sachverhalte vorgelegen haben, die die tatsächliche und rechtliche Würdigung möglicherweise doch beeinträchtigen - gerade dann und gerade deshalb, weil es in diesem Fall auch auf das "Wesen des militärischen Dienstes" (a.a.O., Rz. 40) ankommt.

Unabhängig davon sind die Revisionsentscheidungen des BGH durchaus instruktiv zu der doch recht speziellen Thematik des Wehrstrafrechts, die in der Bundesrepublik in der Praxis eher ein Schattendasein führen dürfte.

Hakenkreuze: Karlsruhe locuta

nospam@example.com (Thomas Hochstein) — Thu, 15 Mar 2007 20:08:00 +0000

Der BGH hat heute entschieden, dass die Verwendung und Verbreitung durchgestrichener Hakenkreuze und vergleichbarer "Anti-Nazi-Symbole", bei denen sich bereits aus dem Symbol selbst die Ablehnung der nationalsozialistischen Ideologie ergibt, nicht gemäß § 86a StGB strafbar ist.

Tragende Erwägung war offenbar - nach der mündlichen Urteilsbegründung - die Fortführung und teilweise Modifizierung der von mir bereits ausführlich wiedergegebenen bisherigen Rechtsprechung, nach der Kennzeichenverwendungen ausgenommen sind, wenn sich aus dem Umständen ergibt, daß der Schutzzweck der Norm nicht tangiert wird. Der BGH hat nunmehr ausgesprochen, daß es auch genügt, wenn bereits der Inhalt der Darstellung alleine in offenkundiger und eindeutiger Weise die Gegnerschaft zu der nationalsozialistischen Ideologie und das Ziel von deren Bekämpfung zum Ausdruck bringt. Er hat weiter ausgesprochen, daß dies auch für den massenhaften Vertrieb - und dann wohl auch für die massenhafte Verwendung - gilt. Es sei nicht damit zu rechnen, daß Anhänger des Nationalsozialismus diese oder vergleichbare Symbole für sich verwenden würden.

Diese Entscheidung ist sicherlich gut vertretbar, mit der bisherigen Rechtsprechung vereinbar, und sorgt vor allem für eine Klärung der bisher umstrittenen Rechtsfrage. Hoffen wir, daß der BGH mit einer Ansicht Recht behält und diese Rechtsprechung nicht zu einer Inflation modifizierter Hakenkreuze und damit in kaum mehr lösbare Abgrenzungsprobleme - und letztenendes dann zum Gesinnungsstrafrecht - führt.

Nicht vergessen sollte man dabei, daß auch die Entscheidung des Landgerichts Stuttgart - auf der Basis der bisher dazu ergangenen, auch höchstrichterlichen - Rechtsprechung (die leider auch in Fachkreisen offenbar nicht wirklich bekannt ist) durchaus tragfähig war.